VwSen-251361/8/Kü/Hu

Linz, 26.07.2006

VwSen-251361/8/Kü/Hu Linz, am 26. Juli 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A W, L, O, vertreten durch G, K, P & L Rechtsanwälte OEG, M, L, vom 24. Februar 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Februar 2006, SV96-48-7-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Februar 2006, SV96-48-7-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG, O, L, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der oben genannten Firma zu vertreten hat, dass am 26.9.2005 gegen 9.30 Uhr bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz, KIAB, auf der Baustelle in S, K (Neubau Mag. M R), festgestellt wurde, dass der polnische Staatsangehörige, Herr S P L, geb. am ..., wohnhaft in S, E, beim Verlegen von Rigipsplatten ohne die erforderlichen arbeitsrechtlichen Genehmigungen angetroffen wurde. Bei der genannten Kontrolle auf der genannten Baustelle wurde er im 1. Stock des Gebäudes in verschmutzter Arbeitskleidung bei den genannten Arbeiten angetroffen. Der genannte Ausländer wurde in der Zeit vom 22.9.2005 bis zum 25.9.2005 entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, da für diesen weder eine dem oa Zweck gemäße Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz ausgestellt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges festgestellt, dass der im Spruch angeführte Tatbestand unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Aufgrund der Rechtfertigungsangaben sei als Begehungsform Fahrlässigkeit anzunehmen.

Milderungsgründe sowie Erschwerungsgründe würden nicht gewertet. Ein Schuldentlastungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe angemessen und nach Ansicht der Behörde geeignet, den Bw vor weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben. Begründend wurde ausgeführt, dass Herr S P L nie in ein Arbeitsverhältnis eingegliedert worden sei, geschweige denn habe zu diesem ein solches Arbeitsverhältnis bestanden. Dieser sei zum Zeitpunkt der behaupteten Tatbegehung, dem 22.9.2005 bis 25.9.2005, Mitgesellschafter der W OEG gewesen. Mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 20.9.2005 sei dieser am selben Tag der Gesellschaft beigetreten, während A K (gemeint wohl Z O) mit selben Tag aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Schon aus diesem Grund erweise sich der wider dem Bw erhobene Vorwurf als verfehlt, weil Herr S zum Zeitpunkt der behaupteten Tatbegehung Gesellschafter und nicht unselbstständiger Arbeitnehmer der W OEG gewesen sei und dieser seine Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften ausgeübt habe.

Als Mangelhaftigkeit würde außerdem bekämpft, dass die Erstbehörde es unterlassen habe zu prüfen, ob überhaupt eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 des AuslBG vorliege. Hätte die Erstbehörde eine derartige Überprüfung vorgenommen und dazu Feststellungen getroffen, so hätte sie ohne weiteres zum Ergebnis kommen können, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gar nicht vorliege.

Ein Feststellungsbescheid im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG liege vor und würde in der Beilage zur Berufung angeschlossen. Verwiesen werde darauf, dass das Gesetz nicht darauf abstelle, dass dieser Bescheid bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit vorliegen müsse, sondern nur darauf, dass ein positiver Feststellungsbescheid des Arbeitsmarktservices vorliegen müsse, was gegenständlich der Fall sei.

Dazu komme, dass die verhängte Geldstrafe deutlich überhöht sei. Angesichts des vorliegenden Sachverhaltes und der äußerst eingeschränkten wirtschaftlichen Situation, insbesondere des geringen Einkommens, hätte mit der Mindestgeldstrafe das Auslangen gefunden werden können. Nachteilige Folgen seien nicht gegeben, das Vorliegen der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit hätte als mildernd gewertet werden müssen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 6. März 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2006.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der W OEG mit der Geschäftsanschrift O, L. Neben dem Bw sind Herr A W und Herr A K weitere persönlich haftende Gesellschafter. Die Rechtsform besteht seit 30.8.2005. Am 20.9.2005 wurde von den persönlich haftenden Gesellschaftern sowie den zum damaligen Zeitpunkt noch persönlich haftenden Gesellschafter Herrn Z O mit P S ein Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, in dem vereinbart wurde, dass Z O mit sofortiger Wirkung aus der Gesellschaft austritt und sein Geschäftsanteil samt allen Rechten und Pflichten von P S übernommen wird.

In der Zeit vom 22.9.2005 bis 25.9.2005 war P S damit beschäftigt, für die W OEG auf der Baustelle K, S, Rigipsplatten zu verlegen. Zu diesem Zeitpunkt war P S bereits persönlich haftender Gesellschafter der W OEG. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz vom 2.1.2006 wurde über Antrag der W OEG vom 15.12.2005 festgestellt, dass P S einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft ausübt und er damit als selbstständig Erwerbstätiger im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen ist und er diesbezüglich nicht der Beschäftigungsbewilligungspflicht des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegt.

Dieser Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem Vorbringen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung bzw. den mit der Berufung vorgelegten Feststellungsbescheid des AMS vom 2.1.2006. Der Bw selbst hat angegeben, dass P S vom 22.9.2005 bis 25.9.2005 für die W OEG bei der Baustelle in S Rigipsplatten verlegt hat. Insoweit ist der festgestellte Sachverhalt unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Wie im Sachverhalt festgestellt, hat der polnische Staatsangehörige P S für die W OEG im Zeitraum vom 22.9. bis 25.9.2005 auf der Baustelle in S, K, Rigipsplatten verlegt. Bei der Verlegung von Rigipsplatten handelt es sich unzweifelhaft um eine Arbeitsleistung, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird. Im gegenständlichen Fall ist daher die in § 2 Abs.4 AuslBG aufgestellte Vermutung der Beschäftigung des Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes als erfüllt zu werten. Insofern ist davon auszugehen, dass eine bewilligungspflichtige Beschäftigung nach § 2 Abs.2 vorliegt.

Im Berufungsverfahren wurde vom Bw der Feststellungsbescheid des AMS, datiert mit 2.1.2006, wonach P S einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der W OEG ausübt und daher als selbstständiger Erwerbstätiger gilt, vorgelegt. Im Berufungsvorbringen wird die Ansicht vertreten, dass das Gesetz nicht darauf abstellt, dass dieser Feststellungsbescheid bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit vorliegen muss, sondern nur darauf, dass ein positiver Feststellungsbescheid des Arbeitsmarktservices vorliegen muss. Diese Rechtsansicht wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat unter Bezugnahme auf den konkreten Gesetzeswortlaut nicht geteilt. Aus der Formulierung des § 2 Abs.4 AuslBG ist vielmehr zu entnehmen, dass die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird, so lange als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gilt, so lange nicht die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices den wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft festgestellt hat. Da im gegenständlichen Fall ein derartiger Feststellungsbescheid vom Arbeitsmarktservice nachweislich erst am 2.1.2006 erlassen wurde, sind die von P S für die W OEG erbrachten Arbeitsleistungen als ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu werten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (27.2.2003, Zl. 2000/09/0188, 17.4.2002, 98/09/0175), dass im Anwendungsfall des § 2 Abs.4 zweiter Satz AuslBG der Feststellungsantrag vor Aufnahme der Tätigkeit des sich auf ein Gesellschaftsverhältnis berufenden Ausländers im Inland gestellt werden muss. Bis zu einer solchen (aus Sicht des Antragstellers positiven) Feststellung ist von der (allerdings nur in dem vom Gesetz hiefür vorgesehenen Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 Satz 2 AuslBG widerlegbaren) Vermutung des Vorliegens eines nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen. Im Hinblick auf diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist daher die Ansicht des Bw, wonach das Gesetz nicht darauf abstelle, dass der Feststellungsbescheid bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit vorliegen muss, als verfehlt anzusehen.

In der Zeit vom 22.9.2005 bis 25.9.2005 hat jedenfalls für die Beschäftigung des P S durch die W OEG keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bestanden, weshalb in diesem Zeitraum die Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes stattgefunden hat. Insofern ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Vom Bw wurde grundsätzlich nicht bestritten, dass S Arbeitsleistungen für die W OEG erbracht hat. Feststeht auch, dass der Feststellungsbescheid beim Arbeitsmarktservice erst nach Aufnahme der Tätigkeit beantragt wurde. Aufgrund des Beweisverfahrens ist aber auch nicht davon auszugehen, dass der Bw hinsichtlich der Tätigkeit des S einem Rechtsirrtum unterlegen ist, da der Bw selbst bei Aufnahme seiner Tätigkeit für die W OEG einen Feststellungsbescheid beim Arbeitsmarktservice beantragt hat. Diesen Antrag hat der Bw selbst jedenfalls vor Aufnahme seiner Tätigkeiten für die W OEG gestellt. Insofern ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat erwiesen, dass der Bw die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kennt und daher keinem Rechtsirrtum unterlegen sein kann. Insofern ist die Verwaltungsübertretung dem Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Der Bw ist mit seinem Vorbringen, wonach die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit jedenfalls als strafmildernd zu werten ist, im Recht. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich im Hinblick auf die Folgen der Verwaltungsübertretung und die Tatsache, dass einige Monate nach Aufnahme der Tätigkeit vom Arbeitsmarktservice ein Feststellungsbescheid erlassen wurde, den Berufungsausführungen, wonach mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann, an. Auch die Mindeststrafe wird den Bw dazu anhalten, in Hinkunft die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten. Mithin wird auch die in Höhe der Mindeststrafe verhängte Geldbuße sowohl spezialpräventiven als auch generalpräventiven Überlegungen gerecht.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger