Linz, 24.08.1993
VwSen - 260069/2/Wei/Shn, VwSen-260076/2/Wei/Shn Linz, am 24. August 1993 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der Herren W, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, GZ 501/Wa-113/92d und 501/Wa-113/92e, je vom 15. März 1993 wegen der Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs.3 lit.e) des Wasserrechtsgesetzes 1959 idF BGBl.Nr. 252/1990 (WRG 1959) zu Recht erkannt:
I. Die Berufungen werden in der Schuldfrage gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG als unbegründet abgewiesen und die angefochtenen Straferkenntnisse mit folgenden unwesentlichen Änderungen bestätigt:
Anstelle der Formulierung im Spruch "..., unverzüglich ab Rechtskraft des Bescheides zu erfüllen, ..." hat die Wendung "....., sofort zu erfüllen, .... " zu treten.
Im ersten Absatz des Spruches der vorletzten Zeile hat nach "seit 2. April 1992 ..." die Formulierung "rechtskräftig und" zu entfallen.
II. Im Strafausspruch wird den Berufungen insofern Folge gegeben, als die gemäß § 16 Abs.2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafen für beide Berufungswerber auf die Dauer von je 33 Stunden und 36 Minuten herabgesetzt werden.
Auf Seite 2 des Straferkenntnisses hat im letzten Absatz des Spruches die Formulierung "sowie gemäß § 54d leg.cit. die allfälligen Kosten des Strafvollzuges (ein Tag Arrest = S 81,--) zu ersetzen" zu entfallen.
III. Im Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt ein Kostenbeitrag gemäß § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit den in der Sache gleichlautenden, oben bezeichneten Straferkenntnissen hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz den Berufungswerbern als handelsrechtlichen Geschäftsführern und damit zur Vertretung nach außen iS des § 9 Abs.1 VStG berufenen Organen der "D." mit dem Sitz in Linz vorgeworfen, daß sie es zu vertreten hätten, daß in der Zeit zwischen 2. April 1992 und 28. Jänner 1993 dem gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 erteilten wasserpolizeilichen Auftrag des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 2. März 1990, GZ 01-1/2, mit dem der "D." Sofortmaßnahmen auf ihrem Betriebsgelände zum Schutze des Grundwassers vorgeschrieben wurden, nicht Folge geleistet wurde.
Wegen der Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs.3 lit.e) wurde gegen die Berufungswerber je eine Geldstrafe von S 10.000,-- verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen festgesetzt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden je 10 % der verhängten Strafe, das sind S 1.000,--, vorgeschrieben. Ferner hat die belangte Behörde ausgesprochen, daß die beschuldigten Berufungswerber gemäß § 54d VStG die allfälligen Kosten des Strafvollzuges (ein Tag Arrest = S 81,--) zu ersetzen hätten.
1.2. Gegen diese Straferkenntnisse der belangten Behörde haben die Berufungswerber durch ihren Rechtsvertreter Dr. M fristgerecht die Berufungen vom 7. Mai 1993 bei der belangten Behörde eingebracht.
2.1. Begründend führt die belangte Behörde aus, daß der "D." mit wasserpolizeilichem Auftrag des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 2. März 1990 ein wasserpolizeilicher Auftrag gemäß § 31 Abs.3 WRG erteilt worden wäre. Obwohl dieser Auftrag aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1992 zu Zl.90/07/0168 seit 2. April 1992 rechtskräftig und vollstreckbar gewesen sei, sei die "D." ihrer sich daraus ergebenden Verpflichtung nicht nachgekommen. Sie habe somit im Zeitraum vom 2. April 1992 bis 28. Jänner 1993 den ihr erteilten wasserpolizeilichen Auftrag nicht erfüllt. Die Berufungswerber hätten diese Nichterfüllung als zur Vertretung nach außen berufene verantwortliche Organe der "D" zu vertreten. Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei daher in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Zur Beantwortung der Schuldfrage sei § 5 VStG heranzuziehen. Danach genüge zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, das bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sei, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die Rechtfertigung, daß dem wasserpolizeilichen Auftrag im Rahmen eines Projektes zur Errichtung einer Mineralölabscheider-Anlage, deren wasserrechtliche Bewilligung beim Landeshauptmann angesucht wurde, nachgekommen werde, sei nicht geeignet, mangelndes Verschulden an der Verwaltungsübertretung darzutun. Die Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages habe grundsätzlich mit dem eingereichten Projekt nichts zu tun. Die Verbindung der Durchführung beider Maßnahmen liege ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der Beschuldigten. Dem Schreiben der Rechtsvertreter der Beschuldigten vom 11. September 1992 sei zu entnehmen, daß die wasserrechtliche Bewilligung vorerst nicht weiterverfolgt worden wäre, weil Gespräche über eine Betriebsabsiedelung geführt worden wären. Wie auch der Äußerung vom 1. März 1993 zu entnehmen sei, wurde in der Folge ein Projekt eingereicht, welches jedoch unvollständig geblieben bzw abzuändern war. Hätte der Beschuldigte tatsächlich die Absicht gehabt, einerseits dem wasserpolizeilichen Auftrag zu entsprechen und andererseits den Betrieb mit einer wasserechtlich bewilligten Mineralölabscheider-Anlage ordnungsgemäß fortzuführen, so hätte er unverzüglich nach Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes die erforderliche Projektserstellung in Auftrag geben müssen und nach Vorliegen des Projektes unverzüglich um die wasserrechtliche Bewilligung ansuchen müssen. Daß die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung noch nicht vorliegt, sei auf das Verhalten der Beschuldigten, nämlich nicht fristgerechte und mit unzureichenden Unterlagen versehene Einreichung, zurückzuführen.
Auch die Behauptung, eine bloß separate Bescheiderfüllung durch Räumung der Schrottlagerflächen ohne gleichzeitige Herstellung des neuen Wasserrechtsprojektes wäre wirtschaftlich unmöglich gewesen, da damit eine mehrmonatige Betriebsschließung verbunden mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz verbunden wäre, könne ein mangelndes Verschulden nicht dartun. Aus dieser Behauptung könne keinesfalls auf das Vorliegen eines Notstandes iS des § 6 VStG geschlossen werden, da als Notstand keinesfalls schon die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung, durch die die Lebensmöglichkeiten selbst nicht unmittelbar bedroht sind, gesehen werden könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können wirtschaftliche Nachteile nur dann Notstand iS des § 6 VStG begründen, wenn sie die Lebensmöglichkeiten selbst unmittelbar bedrohen. Dies könne im gegenständlichen Fall nicht angenommen werden und sei auch nicht behauptet worden. Da die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen sei, sei die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Bei der Strafbemessung wertete die belangte Behörde straferschwerend keinen Umstand und strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerber. Bei Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen der Beschuldigten, sei die Bezirksverwaltungsbehörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von S 20.000,-- und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Diese Schätzung sei anläßlich der Akteneinsicht am 24. Februar 1993 bekanntgegeben und die Möglichkeit eingeräumt worden, eine Richtigstellung mit geeigneten Unterlagen binnen einer Frist von 14 Tagen vorzunehmen. Davon sei kein Gebrauch gemacht worden. Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung und den Strafrahmen des § 137 Abs.3 WRG 1959 und das Verschulden der Beschuldigten erscheinen die im untersten Bereich festgesetzten Strafen als angemessen.
2.2. Die gleichlautenden Berufungen führen als Berufungsgründe inhaltliche Rechtswidrigkeit und Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften an. Im einzelnen wird dann ausgeführt:
Bei der Umsetzung der die Firma "D Ges.m.b.H." treffenden Verpflichtungen aus dem wasserpolizeilichen Auftrag des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 könne Säumigkeit nicht vorgeworfen werden. Unverzüglich nach Zustellung des Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof am 1. April 1992 hätten die Beschuldigten die erforderliche Projektserstellung in Auftrag gegeben. Im Sommer 1992 sei das Projekt vorgelegen. Um die wasserrechtliche Bewilligung habe man am 21. September 1992 angesucht. Das wasserrechtliche Verfahren zu Wa-200176/15-1992/Spe vor dem Landeshauptmann für Oberösterreich sei bis zum Berufungsdatum nicht abgeschlossen worden. Die Behörde hätte bislang nicht einmal eine wasserrechtliche Verhandlung an Ort und Stelle anberaumt. Dies beweise eindeutig, daß nicht das Verhalten der Beschuldigten, sondern ausschließlich die langsame Bearbeitung durch die Wasserrechtsbehörde dafür ausschlaggebend war, daß im Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Strafverfahrens noch keine wasserrechtliche Bewilligung vorlag. Auch bei noch so rascher Einreichung des Wasserrechtsprojektes wäre das Wasserrechtsverfahren Ende Jänner 1993 noch nicht abgeschlossen gewesen. Es treffe daher die Berufungswerber kein Verschulden daran, daß der wasserpolizeiliche Auftrag des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 bislang nicht erfüllt wurde.
In ihrer Äußerung vom 1. März 1993 haben die Beschuldigten ausdrücklich die Beischaffung und Verlesung des Aktes, Wa-200176/15-1992/Spe, des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung beantragt. Aus diesem Akt hätte sich ergeben, daß mit dem Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für eine Ölabscheideranlage nicht nur eine vollständige Abdichtung der Schrottlagerfläche erreicht und ein Einsickern von Öl in tieferliegendes Erdreich sowie die Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers wirksam verhindert werden sollte. Es hätte sich auch ergeben, daß anläßlich der Bauarbeiten der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990, GZ 01-1/2, erfüllt werden werde. Mit Schreiben vom 23. November 1992 hätte der Landeshauptmann von Oberösterreich der Firma "D Ges.m.b.H." eine Frist bis 31. Jänner 1993 zur Vorlage eines geänderten bzw ergänzten Projektes gesetzt und mitgeteilt, daß mit der Einleitung eines Strafverfahrens nur dann zu rechnen sein werde, wenn bis zu diesem Termin kein überarbeitetes Einreichprojekt bei der Wasserrechtsbehörde einlangen wird. In diesem Schreiben werde ausdrücklich auf den wasserpolizeilichen Auftrag des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 Bezug genommen. Da gemäß § 98 WRG die Bezirksverwaltungsbehörde in erster Instanz für alle Strafsachen zuständig sei, haben die Beschuldigten davon ausgehen können, daß kein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werde, wenn sie als handelsrechtliche Geschäftsführer der "D." dem Verbesserungsauftrag der Wasserrechtsbehörde vom 23. November 1992 rechtzeitig nachkommen. Da dies geschehen wäre, hätten die Beschuldigten keine Veranlassung für eine vorzeitige Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 gesehen. Diesem wollten sie gleichzeitig mit Installierung der Ölabscheideranlage nachkommen. Auch aus diesem Grund könne die Berufungswerber kein Verschulden am Zuwiderhandeln gegen den wasserpolizeilichen Auftrag vom 2. März 1990 treffen.
Wenn überhaupt könne allenfalls der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz Säumigkeit bei Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen vorgeworfen werden. Der wasserpolizeiliche Auftrag vom 2. März 1990 sei von der Berufungsbehörde am 6. November 1990 bestätigt worden. Erst am 29. April 1991 sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zugestellt worden. Sowohl im Zeitraum vom 7. November 1990 bis 29. April 1991 als auch ab Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes sei die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz vom 1. April 1992 bis 12. Februar 1993 untätig geblieben. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. Jänner 1993 sei den Beschuldigten erst am 12. Februar 1993 zugestellt worden. Gemäß § 137 Abs.9 WRG sei die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einem Jahr von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Auch unter Berücksichtigung jenes Zeitraums, in welchem die Vollstreckbarkeit des wasserpolizeilichen Auftrages aufgeschoben war, sei die Behörde mehr als ein Jahr untätig geblieben. Eine allfällige Strafbarkeit des Verhaltens der Beschuldigten sei jedenfalls wegen Verjährung aufgehoben.
Die Berufungen beantragen schließlich, die Straferkenntnisse zu beheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, hilfsweise die verhängten Strafen in mildere umzuwandeln oder ganz nachzusehen.
2.3. Die belangte Behörde hat dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die eingebrachten Berufungen samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie ihren in den Straferkenntnissen eingebrachten Standpunkt vollinhaltlich aufrechthält.
Zur eingewendeten Verfolgungsverjährung weist die belangte Behörde darauf hin, daß es sich beim gegenständlichen Delikt um ein Unterlassungsdelikt und somit um ein Dauerdelikt handle, bei welchem der Beginn der Verjährungsfrist mit der Nachholung der unterlassenen Handlung bzw dem Zeitpunkt, an dem das strafbare Verhalten aufgehört hat, zu laufen beginne. Im übrigen habe die Bezirksverwaltungsbehörde nach Erhalt des bestätigenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes am 27. Mai (richtig: April) 1992 unverzüglich das Vollstreckungsverfahren eingeleitet und die Ersatzvornahme angedroht, wodurch den Beschuldigten die Notwendigkeit der Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages jedenfalls bekannt hätte sein müssen.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die beiden Berufungsverfahren wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und nach Einsichtnahme in die Verwaltungsakten der belangten Behörde sowie die vorliegenden Berufungen festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig ist und lediglich Rechtsfragen zu beurteilen sind. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hätte keine weitere Aufklärung erwarten lassen. Sie konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.
3.2. Aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit den Berufungen ergibt sich folgender unbestrittene Sachverhalt:
Am 9. Februar 1990 hat der wasserbautechnische Amtssachverständige anläßlich einer Überprüfung der Betriebsanlage der Firma "D, verschiedene Mängel festgestellt, die eine Gefahr für das Grundwasser darstellen, zumal sich die Betriebsanlage im Einzugsgebiet des Grundwasserwerkes Plesching befindet.
Wegen der Lagerung von Schrotteilen, die mit wassergefährdenden Stoffen behaftet waren, ohne entsprechende Platzbefestigung und Entwässerung über Abscheideranlagen, hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde erster Instanz mit Bescheid vom 2. März 1990, GZ 01-1/2, die "D." gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 verpflichtet, zum Schutze des Grundwassers sofort folgenden wasserpolizeilichen Aufträgen zu entsprechen:
"1. Die Schrottlagerflächen sind vollständig zu räumen.
2. Im Bereich dieser Schrottlagerflächen ist kontaminiertes Erdreich bis zu einer Tiefe, in der augenscheinlich keine Verunreinigungen wahrnehmbar sind, abzutragen und entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zu entsorgen. Über die ordungsgemäße Entsorgung ist der Nachweis zu erbringen (Begleitschein)." Mit Schreiben vom 9. März 1990 hat der Landeshauptmann als zuständige Wasserrechtsbehörde für den Betrieb der "D.b.H." zu Wa-200176/1-1990/Spe, der "DH." mitgeteilt, daß aus dem Bericht des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrats der Landeshauptstadt Linz über die derzeitige Situation des Betriebes in Linz-Urfahr, Freistädterstraße 283, hervorgehe, daß nach Durchführung der angeordneten Sofortmaßnahmen weitere Schritte notwendig sind, um die anfallenden kontaminierten Abwässer über die öffentliche Kanalisation abzuleiten. Da sich diese Abwässer in ihrer Zusammensetzung von den üblichen häuslichen Abwässern grundsätzlich unterscheiden, sei gemäß § 32 Abs.4 WRG 1959 eine eigene wasserrechtliche Bewilligung erforderlich. Die Wasserrechtsbehörde teilte weiters mit, daß beabsichtigt wäre, mit Bescheid einen wasserpolizeilichen Auftrag gemäß § 138 Abs.2 WRG 1959 zu erlassen, in dem die "D" verpflichtet wird, entweder bis zum 31. Mai 1990 unter Vorlage eines von einem Fachmann ausgearbeiteten Projektes (Lageplan, technische Beschreibung, Vorreinigungsanlagen bzw -maßnahmen, etc) um die wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen, oder aber bis zu diesem Zeitpunkt sämtliche entsprechende Ableitungen in die öffentliche Kanalisation einzustellen. Abschließend wurde noch betont, daß die Versickerung verschmutzter Oberflächenwässer jedenfalls unstatthaft ist.
Die wasserpolizeilichen Aufträge gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 hat die "Des.m.b.H." mit Berufung vom 26. März 1990 an den Landeshauptmann bekämpft. Die Berufungsbehörde hat am 6. September 1990 eine Berufungsverhandlung an Ort und Stelle durchgeführt und einen Amtssachverständigen der Abteilung Umweltschutz beigezogen. Beim Lokalaugenschein konnte festgestellt werden, daß die "Dominik Färberböck Ges.m.b.H." weiterhin einen Schrottlagerplatz um einen ehemaligen Vierkantbauernhof betreibt. Der Schrott war bis zu einer Maximalhöhe von ca vier Metern auf einer Fläche von ca 200 m2 gelagert, wobei auch ölbehaftete Teile wahrgenommen werden konnten. Der Schrott wurde teilweise auf völlig unbefestigtem Erdboden und teilweise auch auf einer Kleinsteinpflasterung ohne betonierte Zwischenräume gelagert. Ein Teil der Lagerflächen bestand in einer schadhaften Betonfläche.
Anlagen für punktförmige Oberflächenwasserversickerungen sowie für Ableitungen von Manipulationswässern aus dem Bereich des Schrottlagerplatzes in die Ortskanalisation konnten nicht festgestellt werden. An vielen Stellen im Firmengelände waren allerdings Ölflecken zu bemerken.
Der beigezogene Amtssachverständige für Chemie erklärte, daß Mineralöl eine stark grundwassergefährdende Substanz und es aufgrund der Bodenverhältnisse leicht möglich bzw sogar sicher sei, daß Mineralöl in das Grundwasser gelangt, falls nicht undurchlässige Schichten vor dem Grundwasser bestehen. Zu dieser Frage hat die Berufungsbehörde noch ein Gutachten vom 20. September 1990 eines Amtssachverständigen für Geologie eingeholt, das zum Schluß kommt, daß von den Bodenschichten her kein wesentlicher Schutz des Grundwasserkörpers zu erwarten sei. Da das Gelände der Firma "D Ges.m.b.H." im Einzugsgebiet des Wasserwerkes Plesching lag, erachtete der Sachverständige alle dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen für notwendig, die ein Eindringen von Schadstoffen in den Boden verhindern können.
Mit Bescheid vom 30. Oktober 1990, GZ Wa-200176/6-1990/Spe, hat daher der Landeshauptmann von Oberösterreich als Berufungsbehörde im wasserrechtlichen Verfahren gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 die Berufung abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid vollinhaltlich bestätigt. Diese Entscheidung ging dem Rechtsvertreter der "D Ges.m.b.H." am 6. November 1990 zu (vgl Berufung, 4).
Mit Schreiben vom 15. Februar 1991 zu GZ 501/Wa hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde der "DH." die Ersatzvornahme angedroht und für die Erbringung der Leistungen im Sinne des wasserpolizeilichen Auftrages eine Frist von sechs Wochen gesetzt. Mit Schreiben vom 14. März 1991 teilte der Rechtsvertreter der "D" mit, daß gegen den Berufungsbescheid Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt worden sei. Da der Verwaltungsgerichtshof über diesen Antrag noch nicht entschieden habe, werde ersucht, vom Vollzug vorerst Abstand zu nehmen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die Beschwerde abzuwarten. Eine Kopie eines Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 VwGG vom 14. März 1991 wurde dem Schreiben beigelegt. Zuvor wurde der belangten Behörde mit Schreiben vom 25. Februar 1991 des Landeshauptmannes als Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz lediglich die Gegenschrift zur Verwaltungsgerichtshofbeschwerde der Firma "D." übermittelt.
Mit Schreiben vom 16. April 1992 hat die Berufungsbehörde der belangten Behörde eine Ablichtung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1992, Zl.90/07/0168, mit dem die Beschwerde der "DH." als unbegründet abgewiesen wurde, mit der Bemerkung übermittelt, daß nunmehr die Bescheide im Verfahren gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 rechtskräftig wären.
Nachdem Beamte des Baurechtsamtes am 18. Mai 1992 an Ort und Stelle festgestellt hatten, daß dem wasserpolizeilichen Auftrag vom 2. März 1990 noch immer nicht entsprochen worden ist, hat der Bürgermeister als Wasserrechtsbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 27. Mai 1992 zu GZ 501/Wa-52/91a, neuerlich die Ersatzvornahme angedroht und eine Frist von vier Wochen gesetzt. Daraufhin teilte der Rechtsvertreter der "DH." mit Schreiben vom 30. Juni 1992 der Wasserrechtsbehörde mit, daß seine Mandantschaft die Erfüllung des rechtskräftigen Bescheides mit der Herstellung von füssigkeitsdichten Schrottlagerflächen unter Einschluß eines Ölabscheiders mit Schlammfang verbinden werde. Der beauftragte Projektant, Baumeister Ing. K, habe bereits die nötigen Kontakte aufgenommen. Das Projekt werde voraussichtlich noch im Juli 1992 eingereicht werden. Namens seiner Mandantschaft ersuchte der Rechtsvertreter daher von der angedrohten Ersatzvornahme Abstand zu nehmen. Mit Schreiben vom 11. September 1992 teilte der Rechtsvertreter schließlich mit, daß aufgrund erfolgversprechender Gespräche über die Betriebsabsiedelung vorerst von einer Antragstellung betreffend das in Aussicht genommene Wasserrechtsprojekt abgesehen worden wäre. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß beim nunmehrigen Stand der Verhandlungen mit der Stadt Linz fraglich erschiene, ob eine Einigung über die Höhe der Absiedlungshilfe überhaupt zustande kommen werde. Deshalb habe man sich doch entschlossen, das Wasserrechtsprojekt beim Landeshauptmann von Oberösterreich einzureichen. Die Antragstellung sollte innerhalb der nächsten 14 Tage erfolgen. Mit Schreiben vom 21. September 1992 hat der Rechtsvertreter die Kopie eines Antrages auf wasserrechtliche Genehmigung einer Mineralölabscheider-Anlage übermittelt. In diesem Antrag wird behauptet, daß anläßlich der Bauarbeiten auch der Bescheid des Magistrats (richtig: des Bürgermeisters) der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990, GZ-01-1/2, erfüllt werden werde.
Mit dem für das Berufungsverfahren beigeschafften Schreiben vom 23. November 1992 zu Wa-200176/15-1992/Spe, hat die Wasserrechtsabteilung des Amtes der OÖ-Landesregierung dem Rechtsvertreter der "DH." folgendes mitgeteilt: "Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt! Das mit Ihrem Schreiben vom 22.9.1992 eingebrachte Projekt reicht keinesfalls für die Abhaltung einer wasserrechtlichen Bewilligungsverhandlung aus.
In der Beilage wird die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik vom 16.11.1992 übermittelt.
Da der wasserpolizeiliche Auftrag des Magistrates Linz vom 2.3.1990 nach dem Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 18.2.1992 rechtskräftig ist, wird einer Vorlage eines Projektes, das sämtliche Aufzählungen des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 16.11.1992 beinhaltet, nochmals bis zum 31. Jänner 1993 entgegengesehen. Sollte bis dahin kein überarbeitetes Einreichprojekt bei der Wasserrechtsbehörde einlangen bzw. wieder ein völlig unzureichendes Projekt eingereicht werden, ist mit der Einleitung eines Strafverfahrens zu rechnen.
Es wird dringend empfohlen, sich eines entsprechend befähigten Projektanten zu bedienen, der auf dem Gebiet der Projektierung von Abwasserbeseitigungsanlagen als Fachmann auch bezeichnet werden kann.
Ein Exemplar des unzureichenden Projektes wird ebenfalls rückübermittelt.
Beilagen Für den Landeshauptmann:
I m A u f t r a g (Dr. S)" Nach monatelangem Zuwarten hat die belangte Behörde schließlich das Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichtbefolgung der gemäß § 31 Abs.3 erteilten wasserpolizeilichen Aufträge eingeleitet und zunächst einen Firmenbuchauszug eingeholt. Mit gleichlautenden Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 28. Jänner 1993 wurde den Berufungswerbern vorgeworfen, daß sie es als verantwortliche Geschäftsführer der "DH." zu vertreten hätten, daß in der Zeit zwischen 6.11.1990 und 28.1.1993 dem gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 erteilten wasserpolizeilichen Auftrag nicht Folge geleistet wurde und damit iS des § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959 idF BGBl.Nr.252/1990 den gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 erteilten Aufträgen zuwidergehandelt wurde.
Die Aufforderungen zur Rechtfertigung haben die Berufungswerber jeweils am 9. Februar 1993 eigenhändig übernommen. In der von ihrem Rechtsvertreter eingebrachten Äußerung haben die Berufungswerber den Deliktszeitraum unter Hinweis darauf beanstandet, daß der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 19. April 1991, Zl.AW 91/07/0010, der erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte. Gleichzeitig wurde eine Kopie des gemäß § 30 Abs.2 VwGG ergangenen Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vorgelegt, die den Eingangsstempel der Rechtsvertreter der "DH." vom 29. April 1991 ausweist. Aus diesem Beschluß geht hervor, daß die offenbar getrennt vom Antrag auf aufschiebende Wirkung eingebrachte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bereits zur Zl.90/07/0168 protokolliert worden ist.
In der Äußerung vom 1. März 1993 wird der belangten Behörde mitgeteilt, daß die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde mit der Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes am 1. April 1992 geendet hätte. Der Vorwurf könne sich daher theoretisch nur auf einen Zeitraum zwischen dem 2. April 1992 bis 28. Jänner 1993 beziehen.
Im übrigen wird in der Äußerung behauptet, daß die "D." sofort nach Vorliegen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Maßnahmen zur Bescheiderfüllung gesetzt hätte. Am 6. August 1992 habe die Purator Umwelttechnik GmbH ein Projekt vorgelegt, das einerseits den Einbau eines Mineralölabscheiders und andererseits die Erfüllung des Bescheides des Bezirksverwaltungsamtes vom 2. März 1990 vorsehe. In weiterer Folge wird unter Hinweis auf die Chronologie der Ereignisse versucht darzulegen, daß alle zumutbaren und zweckmäßigen Schritte für die Erfüllung der wasserpolizeilichen Aufträge ergriffen worden seien. Schließlich wird behauptet, daß die bloße Räumung der Schrottlagerflächen ohne Herstellung des Wasserrechtsprojekts wirtschaftlich unmöglich - weil mit einer mehrmonatigen Betriebsschließung und dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz verbunden - gewesen wäre.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Wer ihm gemäß § 31 Abs.3 erteilten Aufträgen zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959 idF BGBl.Nr.252/1990. Die Berufungswerber sind als Geschäftsführer der "DH." gemäß § 9 VStG für die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift verantwortlich.
Die wasserpolizeilichen Aufträge des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurden bereits mit Bescheid vom 2. März 1990 zu GZ 01-1/2 vorgeschrieben. Dieser Bescheid ist grundsätzlich mit Zustellung des Berufungsbescheides vom 30. Oktober 1990, GZ Wa-200176/6-1990/Spe, des Landeshauptmannes von Oberösterreich rechtskräftig und vollstreckbar geworden. Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof kommen ex lege keine aufschiebende Wirkung zu! Diese kann vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 30 Abs.2 VwGG 1985 zuerkannt werden. Die Wirksamkeit eines Beschlusses auf Zuerkennunng der aufschiebenden Wirkung beginnt erst mit dessen Zustellung (vgl VwGH 2.12.1992, 92/19/0109). Der Umfang der aufschiebenden Wirkung bezieht sich auf die Vollstreckbarkeit, die Verbindlichkeit und die Tatbestandswirkung des angefochtenen Bescheides (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 124; zu den Bescheidwirkungen im einzelnen Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 5. A, Rz 465 ff, 472 ff, 474 ff). Ab Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dürfen die Behörden an den Verwaltungsakt keine Wirkungen knüpfen und darf der Inhaber einer Berechtigung von dieser keinen Gebrauch machen (vgl Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 7. A, Rz 987; Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 124).
Die Handlungspflichten aus dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 sind mit Zustellung der bestätigenden Entscheidung der Berufungsbehörde am 6. November 1990 (vgl Berufung S 4) rechtswirksam geworden. Durch Zustellung des Beschlusses auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof am 29. April 1991 wurden die Rechtswirkungen der Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit und die Tatbestandswirkung des bezeichneten Bescheides ex nunc bis zur Erledigung der Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof suspendiert (vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 125). Da das abweisende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes am 1. April 1992 zugestellt worden ist, endete an diesem Tage auch der Suspensiveffekt. Es steht fest, daß in der Zeit vom 2. April 1992 bis mindestens 28. Jänner 1993 die vorgeschriebenen wasserpolizeilichen Sofortmaßnahmen nicht durchgeführt worden sind und daß die Berufungswerber dafür im Grunde des § 9 Abs.1 VStG als die vertretungsbefugten Geschäftsführer der "D." verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sind.
Da es sich bei § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959 um ein Ungehorsamsdelikt handelt, war das bloße Zuwiderhandeln gegen die wasserpolizeilichen Aufträge ausreichend für die Annahme einer Verwaltungsübertretung. Gemäß § 5 Abs.1 VStG oblag es den Beschuldigten glaubhaft zu machen, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die im Schuldspruch vorgenommenen unwesentlichen Änderungen ergaben sich aus den dargelegten Überlegungen zur Rechtswirksamkeit des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 1990 sowie in Anlehnung an die in diesem Bescheid gewählte Formulierung. Eine sachliche Änderung in bezug auf den Umfang des Tatvorwurfes ist dadurch nicht eingetreten.
4.2. Die Berufungen wenden Verfolgungsverjährung gemäß § 137 Abs.9 WRG 1959 ein und verweisen dazu auf eine Untätigkeit der belangten Strafbehörde von mehr als einem Jahr.
Der Einwand ist nicht berechtigt. Die vom Bürgermeister vorgeschriebenen Sofortmaßnahmen wären sofort nach Eintritt der formellen Rechtskraft per 6. November 1990 zu erfüllen gewesen. Die Nichtvornahme des gebotenen Tuns ändert nichts an der weiterhin aufrechten Handlungspflicht. Nach dem Zweck der Strafnorm des § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959 dauert das Zuwiderhandeln gegen die gemäß § 31 Abs.3 WRG 1959 erteilten Aufträge bis zu deren Erfüllung bzw bis zum Wegfall der Handlungspflicht aus anderen Gründen an. Durch die andauernde Nichterfüllung der wasserpolizeilichen Aufträge wird der rechtswidrige Zustand aufrechterhalten.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich in einem solchen Fall um ein echtes Unterlassungsdelikt mit der Wirkung eines Dauerdelikts. Das strafbare Verhalten hört erst auf, sobald die Unterlassung beendet ist und der Verpflichtete seiner aufrechten Handlungspflicht nachkommt. Deshalb beginnt auch die Verfolgungsverjährungsfrist erst ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Unterlassung zu laufen (vgl VwGH 19.10.1988, 88/02/0103; VwGH 22.6.1988, 87/02/0103; VwGH 22.10.1987, 86/09/0184; VwGH 30.6.1987, 87/04/0008).
Bereits nach Zustellung der Berufungsentscheidung des Landeshauptmannes war der Bescheid des Bürgermeisters vom 3. März 1990 rechtskräftig und vollstreckbar. Er entfaltete daher auch Tatbestandswirkung in bezug auf die Strafnorm des § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959. Durch Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof entfiel diese Tatbestandswirkung ex nunc bis zur Zustellung des abweisenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes.
Für den Tatzeitraum 7. November 1990 bis 29. April 1991 begann daher die Verfolgungsverjährungsfrist zu laufen, weil die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Handlungspflicht ex nunc entfallen ließ. Dieser Zeitraum ist daher tatsächlich verjährt. Er wurde auch im erstinstanzlichen Straferkenntnis nicht angelastet. Seit 1. April 1992 bestand wieder die Pflicht zur sofortigen Vornahme der angeordneten wasserpolizeilichen Maßnahmen. Insofern konnte noch keine Verjährung eintreten, weil die Handlungspflicht bis zuletzt aufrecht war.
4.3. Die Berufungswerber wenden mangelndes Verschulden ein und behaupten unter Hinweis auf die langsame Bearbeitung des eingereichten Projektes durch die Wasserrechtsbehörde, daß bei der Umsetzung der die "DH" treffenden Verpflichtungen aus den wasserpolizeilichen Aufträgen Säumigkeit nicht vorgeworfen werden könne. Dem im Schreiben des Landeshauptmannes vom 23. November 1992 erteilten Verbesserungsauftrag sei man rechtzeitig nachgekommen, weshalb kein Anlaß für eine vorzeitige Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages des Bürgermeisters bestanden hätte. Wegen dieses Schreibens hätten die Berufungswerber auch davon ausgehen können, daß bei fristgerechter Erfüllung des Verbesserungsauftrages kein Strafverfahren eingeleitet werden wird.
Auch die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist den Berufungswerbern nicht gelungen. Zunächst kann der belangten Behörde grundsätzlich nicht entgegengetreten werden, wenn sie die von den Berufungswerbern beabsichtigte Verbindung des eingereichten Wasserrechtsprojektes mit der Erfüllung der wasserpolizeilichen Aufträge nicht als notwendig, sondern als ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der "DH" gelegen ansieht. Diese Vorgangsweise ist - wie auch die belangte Behörde ausgeführt hat - grundsätzlich verständlich. Die ihr zugrundeliegende Prämisse, wonach aus betriebswirtschaftlichen Gründen nur eine gemeinsame Durchführung möglich und geboten sei, ist aber unzutreffend, auch wenn für den Fall der getrennten Erfüllung der wasserpolizeilichen Aufträge die Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz behauptet worden ist.
Beim Delikt des § 137 Abs.3 lit.e) WRG 1959 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, das sich im gegebenen Fall in der Nichtvornahme des gebotenen (= vorgeschriebenen) Tuns erschöpft. Dabei hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, wobei dies durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel bzw Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 1990, 4. A, 708 f). Bloß allgemein gehaltene Behauptungen genügen nicht für die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens (vgl VwSlg 12.936 A/1989; VwGH 18.1.1989, 88/03/0155).
Notstand iS des § 6 VStG setzt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine schwere unmittelbare Gefahr voraus, wobei eine mögliche wirtschaftliche Schädigung oder wirtschaftliche Nachteile nicht ausreichen, wenn nicht die Lebensmöglichkeiten selbst unmittelbar bedroht erscheinen (vgl dazu näher die E 1 a bis e zu § 6 VStG bei Hauer/Leukauf, Handbuch, 736 f). Außerdem gehört zum Wesen des Notstands, daß der Gefahr zumutbar nicht anders als durch strafbares Verhalten begegnet werden kann und die Zwangslage nicht selbst verschuldet worden ist (vgl E 3 b, 5, 6 a, 7, 8 b und 9 bei Hauer/Leukauf, Handbuch, 737 f).
Diese strengen Anforderungen werden im gegebenen Fall sicher nicht erfüllt. Es wird zwar - wenn auch nicht in den Berufungen, aber in der in erster Instanz erstatteten Äußerung vom 1. März 1993 - ganz allgemein der Verlust der wirtschaftlichen Existenz der Beschuldigten wegen mehrmonatiger Betriebsschließung behauptet, ohne freilich diese angebliche Konsequenz aus der Befolgung der vorgeschriebenen Sofortmaßnahmen näher darzustellen und diesbezügliche konkrete Beweise anzubieten. Außerdem sind die Berufungswerber darauf zu verweisen, daß eine selbstverschuldete Zwangslage vorläge, die eine aussichtsreiche Berufung auf Notstand ausschlösse. Denn am Betriebsgelände der "DH." werden schon längere Zeit zumindest grob fahrlässig mit stark wassergefährdenden Stoffen behaftete Schrotteile ohne geeignete Lagerfläche und ohne Rücksicht auf die Gefährdung des Grundwasserwerkes Plesching deponiert.
Aber selbst wenn man zur Vermeidung der wirtschaftlichen Nachteile eine notwendige Verbindung des Abwasserprojektes mit der Erfüllung der wasserpolizeilichen Aufträge zubilligt, kann von einem zügigen auf die Erfüllung der vorgeschriebenen Maßnahmen gerichteten Tun nicht gesprochen werden. Die jedenfalls seit 2. April 1992 bestehenden Verpflichtungen hätten die Erstellung und Einreichung eines geeigneten Projektes noch im April 1992 und nicht erst Monate später erwarten lassen. Auch die festgestellten weiteren Ereignisse wie zB die vorübergehende Aussetzung des Projektes wegen Verhandlungen über eine Betriebsabsiedelung und die Einreichung eines völlig unzureichenden Projektes im September 1992 weisen auf alles andere als auf die unverzügliche Ergreifung aller zumutbaren und zweckmäßigen Schritte zur Auftragserfüllung hin. Dazu kommt noch, daß auch die Einleitung des Vollstreckungsverfahrens durch die Bezirksverwaltungsbehörde verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme keine Beschleunigung bewirken konnte.
4.4. Die mit Schreiben vom 23. November 1992 vom Landeshauptmann als Wasserrechtsbehörde gesetzte Nachfrist bis 31. Jänner 1993 bei sonstiger Androhung der Einleitung eines Strafverfahrens war bei zutreffender rechtlicher Beurteilung nicht geeignet, irgendeinen Vertrauenstatbestand zu schaffen, der ein mangelndes Verschulden dartun könnte. Die Bezugnahme in diesem Schreiben auf den rechtskräftigen wasserpolizeilichen Auftrag des Bürgermeisters von Linz diente einleitend nur der Bekräftigung, daß die Sach- und Rechtslage betreffend die Zustände am Betriebsgelände der "DH." endgültig geklärt sind. Die Wasserrechtsbehörde konnte (mangels Kompetenz) und wollte damit keine Stundung der vom Bürgermeister vorgeschriebenen Sofortmaßnahmen zum Ausdruck bringen. Vielmehr war das Problem für die Wasserrechtsbehörde eine nicht genehmigte Betriebsanlage betreffend die unsachgemäße Lagerung von mit wassergefährdenden Substanzen behafteten Motor- und Schrotteilen, wobei nach den Ergebnissen des Verfahrens nach § 31 Abs.3 WRG 1959 mit Einwirkungen auf das Grundwasser durch Versickerung verschmutzter Oberflächenwässer gerechnet werden mußte. Um eine projektsgemäße Errichtung, die notwendigen Auflagen sowie einen konsensgemäßen Betrieb durchsetzen zu können, war es aus der Sicht der Wasserrechtsbehörde vordringlich, ein Bewilligungsverfahren nach § 32 WRG 1959 durchzuführen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Bewilligungspflicht gemäß § 32 WRG 1959 immer dann gegeben, wenn nach dem natürlichen Verlauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist (vgl näher Rossmann, Wasserrecht, 1993, 2. A, 114 mit Nachweisen aus der Judikatur). Die Ausführungen der Sachverständigen im durchgeführten wasserpolizeilichen Verfahren zeigen im Hinblick auf die anzunehmenden Bodenverhältnisse und Zustände am Betriebsgelände der "D." deutlich auf, daß dort bewilligungspflichtige Maßnahmen iS des § 32 Abs.2 lit.c) WRG 1959 gesetzt wurden. Es bestand daher zumindest der Verdacht, daß auf dem Betriebsgelände der "DH." ohne die gemäß § 32 Abs.1 und 2 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung fortlaufende Einwirkungen auf das Grundwasser vorgenommen werden. Der (weitere) Betrieb des Schrotthandels in der bekannten Form legte daher die Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs.3 lit.g) nahe. Wahrscheinlich dachte die Wasserrechtsbehörde an ein solches Verwaltungsstrafverfahren, das völlig unabhängig vom gegenständlichen hätte eingeleitet werden können. Im Zweifel hätten jedenfalls die ohnehin rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerber bei der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz rückfragen müssen.
Das Berufungsvorbringen ist schon aus rechtlichen Gründen nicht geeignet, mangelndes Verschulden der Berufungswerber glaubhaft zu machen. Die Handhabung des Wasserrechtsprojektes durch die "DH." ist in keiner Weise geeignet, entlastende Umstände zugunsten der Berufungswerber aufzuzeigen.
4.5. Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG das Ausmaß der durch die Tat geschädigten oder gefährdeten Interessen und die Frage, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs.2 VStG ist auch auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen und sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Bei der Bemessung von Geldstrafen sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.
Anläßlich der Akteneinsicht durch den Rechtsvertreter der Berufungswerber am 24. Februar 1993 hat die belangte Behörde zur Bekanntgabe dieser persönlichen Verhältnisse aufgefordert, widrigenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- und das Fehlen von Sorgepflichten angenommen werde. Weder in der Äußerung vom 1. März 1993 noch in den eingebrachten Berufungen wurde zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen Stellung genommen. Da die Berufungswerber ihrer Mitwirkungspflicht zur Feststellung der persönlichen Verhältnisse nicht nachgekommen sind und die von der belangten Behörde vorgenommene Einschätzung unbekämpft ließen, ist auch im Berufungsverfahren von der zulässigen und unbedenklichen Einschätzung der persönlichen Verhältnisse der Berufungswerber durch die belangte Behörde auszugehen.
Die bei Bemessung der Geldstrafe von der belangten Behörde zugrundegelegten Strafzumessungsgründe erscheinen dem unabhängigen Verwaltungssenat unbedenklich. § 137 Abs.3 WRG 1959 in der Fassung BGBl.Nr. 252/1990 sieht eine Geldstrafe bis zu S 100.000,-- vor. Die Höhe der ausgemessenen Geldstrafe beträgt lediglich 10 % des Strafrahmens. Sie ist auch unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit der Berufungswerber jedenfalls durch den anzunehmenden Unrechts- und Schuldgehalt gedeckt. Im Hinblick auf den nicht unerheblichen Tatzeitraum und den dargestellten Ablauf der Ereignisse kann im vorliegenden Fall schon von einer beharrlichen Nichtbefolgung der Verpflichtungen aus den wasserpolizeilichen Aufträgen des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz gesprochen werden.
4.6. Der belangten Strafbehörde ist allerdings im Hinblick auf die festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je zehn Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufungen von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl dazu verst Sen VwSlg 12489 A/1987). Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen.
Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden. Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist daher dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art. 1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Strafbehörde darf auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl bereits VwSen - 230036/10/Gf/Hm vom 9.11.1992).
Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis S 100.000,-- und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu zwei Wochen (vgl § 16 Abs.2 VStG) auszugehen. Die konkret ausgemessene Geldstrafe hat 10 % des Geldstrafrahmens ausgeschöpft, weshalb sich in Relation dazu eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1,4 Tagen oder 33,6 Stunden bzw 33 Stunden und 36 Minuten ergibt. Insofern war daher der Berufung Folge zu geben und eine entsprechende Spruchkorrektur vorzunehmen.
Der im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Hinweis, daß gemäß § 54d VStG allfällige Kosten des Strafvollzuges (ein Tag Arrest = S 81,--) zu ersetzen sein werden, hat im Hinblick auf die Bestimmung des § 54d Abs.2 VStG zu entfallen, zumal der Kostenbeitrag erst nach Beendigung des Vollzuges durch Bescheid vorzuschreiben ist, wenn er nicht ohne weiteres geleistet oder offenkundig uneinbringlich ist. Die Vollzugskosten sind demnach kein Teil des Strafausspruches und sind auch nicht im Straferkenntnis zu behandeln.
5. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben oder die Strafe abgeändert worden ist. Da die Ersatzfreiheitsstrafen herabgesetzt worden sind, war den Berufungswerbern dementsprechend kein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. W e i ß 6
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