VwSen-260106/2/Wei/Bk

Linz, 06.03.1995

VwSen-260106/2/Wei/Bk Linz, am 6. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des F S, vom 24. Jänner 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 4. Jänner 1994, Zl. Wa 96/141/1993/Me, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit l) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 4. Jänner 1994 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Lt. Mitteilung des Gewässerbezirkes Braunau am Inn vom 13.9.1993 haben Sie ohne die gemäß § 38 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung auf dem Gst.Nr. , KG. H, eine ca 1 m hohe Stützmauer aus Ebenseer-Fertigteilschalen im Hochwasserabflußbereich des Schwemmbaches errichtet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 38 Abs.1 WRG 1959,BGBl.Nr. 215/1959 idF. BGBl.Nr. 252/1990" Wegen der so umschriebenen Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß § 137 Abs 2 lit l) WRG 1959 (gemeint wohl Einleitungssatz) eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- und setzte für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden fest. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde ein Betrag in Höhe von S 300,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 14. Jänner 1994 zu eigenen Handen zugestellt worden ist, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete Berufung vom 24. Jänner 1994, die am 26. Jänner 1994 - und damit rechtzeitig - bei der belangten Strafbehörde einlangte. In dieser Berufung bekämpft der Bw erkennbar den Schuldspruch, auch wenn er nur bittet, das Strafverfahren bis zur Klärung der Sachlage einzustellen.

2.1. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird zunächst festgestellt, daß die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Gewässerbezirkes Braunau am Inn vom 13. September 1993, Zl.

194/110-1993-S/Sa, sowie durch das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Nach kurzer Wiedergabe des Verfahrensganges und Darstellung des § 38 Abs 1 WRG 1959 trifft die belangte Strafbehörde weitere Tatsachenfeststellungen. Durch den beigezogenen Amtssachverständigen des Gewässerbezirks Braunau am Inn und dessen schlüssige Stellungnahmen wäre eindeutig festgestellt worden, daß die gegenständliche Mauer im Hochwasserabflußbereich des Schwemmbaches läge. Eine mündliche Zustimmung sei keinesfalls erteilt worden. Es sei lediglich mitgeteilt worden, daß gegebenenfalls eine böschungsgleiche Mauer als Sicherung ohne Einengung des Hochwasserabflußbereiches errichtet werden könne.

Keinesfalls sei der Errichtung einer 1,4 m hohen Mauer mit Geländeabtrag bzw Anschüttung zugestimmt worden.

In rechtlicher Hinsicht stellt die Strafbehörde fest, daß die Frage, ob eine Einengung des Hochwasserabflußbereiches vorliege, in einem allfälligen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren zu beurteilen sei. Bei der gegenständlichen Mauer handle es sich zweifelsohne um eine Anlage im Sinne der angeführten Gesetzesstelle, wobei die baurechtliche Bewilligungspflicht für das wasserrechtliche Verfahren nicht relevant sei. Bei der Strafbemessung sei auf die persönlichen Verhältnisse und die strafmildernde Unbescholtenheit des Bw Bedacht genommen worden. Das Strafausmaß bewege sich im untersten Bereich des Strafrahmens und erscheine dem Unrechtsgehalt angepaßt und schuldangemessen.

2.2. In seiner Berufung betont der Bw, daß er sich vor dem Bau der nur mit Ebenseer Böschungssteinen errichteten Stützmauer bei Gemeinde und Gewässerbezirk bezüglich erforderlicher Ansuchen erkundigt habe. Da weder die Gemeinde noch Dipl.-Ing. S vom Gewässerbezirk Braunau Einwände vorgebracht hätten, begann er mit den Arbeiten im guten Gewissen, alles unternommen zu haben, um die Stützmauer errichten zu dürfen. Dabei habe er den Fuß des Abhanges zwischen 80 cm und 1,4 m von der Grundgrenze abgegraben, sämtliche Gestrüpp entfernt und die Krümmung des Abhanges begradigt und zurückgesetzt. Sofort nach dem Schreiben der belangten Behörde vom 16. September 1993 sei Herr Dipl.-Ing. S beauftragt worden, die geforderten Unterlagen auszuarbeiten. Dieser habe um Fristerstreckung bis 31. März 1994 angesucht. Der Bw bittet, das Strafverfahren bis zur Klärung der Sachlage einzustellen.

2.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt kommentarlos zur Berufungsentscheidung vorgelegt und auch von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis bereits nach der Aktenlage aufzuheben ist.

Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war daher entbehrlich.

3.2. Wegen der lückenhaften Tatsachenfeststellungen des Straferkenntnisses wird im folgenden der aus der Aktenlage erkennbare Ablauf des strafbehördlichen Verfahrens dargestellt:

Mit Schreiben vom 13. September 1993 hat die Abteilung Wasserbau, Gewässerbezirk Braunau, des Amtes der o.ö.

Landesregierung der belangten Behörde angezeigt, daß der Bw auf der Parzelle , KG H, eine ca. 1 m hohe Stützmauer aus Ebenseer Fertigteilschalen errichtet hat.

Diese Parzelle, bei der es sich um eine Waldparzelle handle, liege am westlichen Rand des Hochwassereinströmbereiches des Schwemmbaches in das Rückhaltebecken Teichstätt. Sie liege an einer Engstelle zwischen einer natürlichen Geländestufe und dem sogenannten Polder Ost, der das Objekt T schütze.

Die gegenständliche Mauer sei am Böschungsfuß mit ca 1 m Höhe errichtet und die aufwertige Böschung verhältnismäßig steil abgegraben worden. Vor Errichtung der Mauer habe der Bw wegen einer wasserrechtlichen Bewilligung angefragt.

Dabei habe er betont, daß die Mauer böschungsgleich zum Schutz des Böschungsfußes errichtet werden soll und eine weitere Bepflanzung beabsichtigt sei. Daraufhin wurde ihm erklärt, daß für eine Mauer, welche nicht in den Hochwasserabflußbereich reicht, keine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich sei. Der Sinn der Mauer sei jedoch bezweifelt worden. Nunmehr sei die Stützmauer sehr wohl in den Hochwasserabflußbereich eines 30-jährlichen Hochwassers eingebaut worden, was bewilligungspflichtig gewesen wäre.

Auf diese Anzeige erließ die Strafbehörde die Strafverfügung vom 29. September 1993, gegen die der Bw mit Schreiben vom 15. Oktober 1993 rechtzeitig Einspruch erhob. In diesem vertrat er die Ansicht gemäß § 39 Abs 3 WRG 1959 zur Errichtung einer Schutzmauer berechtigt zu sein. Er habe vom steil abfallenden Hang zur asphaltierten Straße etwa 1 m abgetragen und dann die Schutzwand errichtet. Vor Arbeitsbeginn hätte er sich noch erkundigt, wobei weder die Gemeinde L noch Dipl.-Ing S vom Gewässerbezirk Braunau Einwände vorgebracht hätten.

Zu diesem Einspruch erstattete Dipl.-Ing. S vom Gewässerbezirk Braunau eine Stellungnahme vom 22. Oktober 1993, in der er betonte, daß er den Bw, nachdem dieser das Fundament betoniert und Schalsteine aufgeschlichtet hatte, darauf hinwies, daß die Mauer in dieser Steilheit nicht errichtet werden dürfte, sondern nur als Böschungsfußsicherung böschungsgleich ohne Abflußhindernis möglich wäre. Auch anläßlich der Anfrage bei der Gemeinde L wäre nur die Rede von einer niedrigen Mauer zur Sicherung des Böschungsfußes, keinesfalls von einer 1,4 m hohen steilen Mauer mit Geländeabtrag und Anschüttung zur Schaffung einer ebenen Gartenfläche die Rede gewesen. Der Gewässerbezirk hätte auch keine positive Zusage erteilt, sondern nur mitgeteilt, daß gegen eine böschungsgleiche Mauer als Böschungsfußsicherung ohne Einengung des Hochwasserabflußbereiches kein Einwand erhoben werden könne.

Der Bw habe behauptet, die Mauer sei zum Schutz einer neuen Bepflanzung erforderlich. Dem habe Dipl.-Ing. S widersprochen und darauf hingewiesen, daß die allfällige Verbauung dieser Waldfläche nicht genehmigungsfähig wäre.

Offensichtlich werde versucht unter Vorgabe falscher Angaben illegal nicht genehmigungsfähige Bauwerke zu errichten und diese im nachhinein genehmigen zu lassen.

Mit Eingabe vom 22. November 1993 replizierte der Bw, daß sein Grundstück keine Waldparzelle wäre, weil kein Baumbestand bestünde. Von einer besonderen Steilheit der Mauer, die mit Ebenseer Böschungssteinen errichtet worden wäre, könne keinesfalls gesprochen werden. Die schräg übereinander gesetzten Böschungsschalen wären bepflanzt worden und fügten sich gut ins Landschaftsbild ein. Die Mauer sei nicht einmal auf der Grundgrenze, sondern zwischen 0,9 m und 1,4 m hereingerückt errichtet worden. Dazu legte der Bw einen Lageplan vor, in dem die Situierung der Böschungsmauer rot eingezeichnet ist. Es könne auch nicht von einer 1,4 m hohen Mauer gesprochen werden. Vielmehr bestehe ab Straßenniveau eine Höhe von ca. 1 m. Bei der Geländeabtragung handle es sich um eine geringfügige Niveauänderung. Durch die gesetzten Maßnahmen wäre eine Einengung des Hochwasserabflußbereiches nicht erfolgt.

Der Vorwurf der Errichtung illegaler Bauwerke unter Vorgabe falscher Angaben sei eine reine Mutmaßung und müsse energisch zurückgewiesen werden. Bei der gegenständlichen Böschungssicherung handle es sich nicht um ein Bauwerk. Nach der seinerzeitigen Auskunft der Gemeinde als Baubehörde sei eine Genehmigung für die Böschungssicherung mit 1 m Höhe nicht erforderlich.

Daraufhin erließ die Strafbehörde ohne weitere Ermittlungen das angefochtene Straferkenntnis.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit l) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz, sofern die Tat nicht nach Abs 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,- zu bestrafen, wer entgegen § 38 besondere bauliche Herstellungen ohne wasserrechtliche Bewilligung vornimmt.

§ 38 Abs 1 WRG 1959 sieht ua eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht für die Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen, Uferbauten und anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer vor.

Unter Anlagen iSd § 38 WRG 1959 versteht der Verwaltungsgerichtshof alles, was durch die Hand des Menschen "angelegt", also errichtet wird (vgl VwSlg 5070 A/1959; VwGH 11.6.1991, 90/07/0107). Es bedarf keiner näheren Begründung, daß dieser sehr weitgefaßte Anlagenbegriff die gegenständlich aus Ebenseer Fertigteilschalen errichtete Böschungsmauer erfaßt, auch wenn ab Straßenniveau nur eine Höhe von ca 1 m besteht.

Gemäß § 38 Abs 3 WRG 1959 gilt als Hochwasserabflußgebiet das bei 30-jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen. Diese mit der Wasserrechtsnovelle 1990 eingefügte Bestimmung stellt in Form einer authentischen Interpretation im Interesse der Rechtssicherheit ausdrücklich auf die Grenze des 30-jährlichen Hochwassers ab (vgl Rossmann, Wasserrecht, 2.

A [1993], 161 Anm 1 zu § 38 WRG; ferner Erl zur RV 1152 BlgNR, 17. GP, 30). In dem bei Rossmann, aaO 162 Anm 6, wiedergegebenen Durchführungserlaß wird angeführt, daß die Ausweisung der Hochwasserabflußgrenzen im Wasserbuch der ersten Orientierung und Information für den Bürger diene.

Ein Präjudiz für die Beurteilung des Einzelfalles werde dadurch nicht geschaffen. Die Ersichtlichmachung im Wasserbuch hat demnach deklarativen Charakter (vgl auch Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], § 38 Rz 12).

4.2. Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß nicht unwesentliche Verfahrensmängel vorliegen. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Strafbehörde ohne eigenständige Ermittlungen angenommen, daß die Anlage im Hochwasserabflußbereich des Schwemmbaches liegt. Der Bw hat dies in seiner Stellungnahme vom 22. November 1993 verneint, indem er behauptete, daß durch seine Maßnahmen keine Einengung des Hochwasserabflußbereiches erfolgte. Die Bemerkung der Strafbehörde, daß dies (erst) in einem allfälligen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren zu beurteilen sei, verkennt, daß der Bw durch sein Vorbringen in erster Instanz bereits die Lage der Böschungsmauer innerhalb des Hochwasserabflußbereiches in Abrede gestellt hatte. Die belangte Behörde hat weder einen Lokalaugenschein durchgeführt noch sind aktenkundige Unterlagen vorhanden, aus denen klar hervorgeht, daß die gegenständliche Anlage iSd § 38 Abs 1 WRG 1959 eindeutig innerhalb der Grenzen des gemäß § 38 Abs 3 WRG 1959 maßgeblichen 30-jährlichen Hochwasserabflußgebietes liegt. Auch eine geeignete Ersichtlichmachung im Wasserbuch kann dem vorgelegten Akt nicht entnommen werden.

4.3. Die Stellungnahmen des Amtssachverständigen Dipl.-Ing.

Schaufler vom Gewässerbezirk Braunau erscheinen dem unabhängigen Verwaltungssenat keineswegs eindeutig und schlüssig, wie das die belangte Strafbehörde in ihrem Straferkenntnis unkritisch und pauschal behauptet hat.

Aus der Anzeige vom 13. September 1993 geht zunächst hervor, daß die Parzelle , KG H, am westlichen Rand des Hochwassereinströmbereiches in das Rückhaltebecken Teichstätt an einer Engstelle zwischen einer Geländestufe und dem sogenannten Polder Ost, der das Objekt T schützt, liege. Damit bleibt bereits offen, ob oder welcher genau definierte Grenzbereich der genannten Parzelle innerhalb des Hochwasserabflußbereiches gelegen ist. Auch die einige Sätze später gegebene Darstellung läßt an Klarheit zu wünschen übrig. Wenn der Amtssachverständige unter Hinweis auf die Angaben des Bw von der Annahme ausging, daß die Mauer böschungsgleich zum Schutze des Böschungsfußes errichtet werden sollte, und dazu nur lapidar erklärte, daß wegen einer Mauer, welche nicht in den Hochwasserabflußbereich reicht, keine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich sei, so durfte der Bw auch nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates annehmen, daß grundsätzlich kein Einwand des Gewässerbezirks gegen die Errichtung einer Böschungsmauer bestand. Daß der Sinn dieser Mauer bezweifelt worden ist, ändert nichts an dieser Einschätzung. Die Anzeigebehauptung, daß nun die Stützmauer sehr wohl in den Hochwasserabflußbereich des 30-jährlichen Hochwassers eingebaut worden sei, kann der unabhängige Verwaltungssenat weder aus dieser Anzeige noch aus dem sonstigen Akteninhalt mit der für ein Strafverfahren gebotenen Klarheit nachvollziehen.

In der Stellungnahme vom 22. Oktober 1993 erklärt der Amtssachverständige, daß er den Bw, nachdem dieser das Fundament betoniert und Schalsteine aufgeschlichtet hatte, darauf hingewiesen hätte, daß die Mauer in dieser Steilheit nicht errichtet werden dürfte, sondern nur als Böschungsfußsicherung böschungsgleich und somit ohne Abflußhindernis. Auch diese ergänzenden Hinweise stellen nicht klar, ob und inwieweit die beabsichtigte Mauer innerhalb des Hochwasserabflußbereiches gelegen wäre.

Überhaupt erschiene aufklärungsbedürftig, was der Amtssachverständige unter einer böschungsgleichen Böschungsfußsicherung versteht. Unklar ist ferner, wieso die Steilheit der Mauer beanstandet wurde, wo doch eine Mauer schon begrifflich nicht flach sein kann. Außerdem ist nunmehr im Gegensatz zur Anzeige und ohne jede Begründung nicht mehr von einer ca 1 m, sondern von einer ca 1,4 m hohen Mauer die Rede. Diesen Widerspruch hat die Strafbehörde bedenkenlos übernommen. Auch die weiteren sachfremden Vermutungen betreffend die Errichtung illegaler Bauwerke deuten nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates eher darauf hin, daß nachträglich Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Bw und dem Amtssachverständigen auftraten, die dessen Stellungnahmen nicht frei von jeder Befangenheit erscheinen lassen.

Mit dem unter Vorlage eines Lageplans erstatteten Vorbringen des Bw in seiner Eingabe vom 22. November 1993, wonach er die Böschungsmauer sogar 0,90 m bis 1,40 m von der Grundgrenze hereingerückt errichtet habe, hat sich die Strafbehörde überhaupt nicht auseinandergesetzt. Damit brachte der Bw schlüssig zum Ausdruck, daß diese Mauer umso weniger im Hochwasserabflußbereich liegen dürfte.

4.4. Es ist im bisherigen Verfahren ungeklärt geblieben, kann aber aus anderen rechtlichen Gründen dahingestellt bleiben, ob die errichtete Böschungsmauer überhaupt im 30-jährlichen Hochwasserabflußbereich gelegen ist.

Entscheidend für den unabhängigen Verwaltungssenat ist, daß es dem Bw nach der Aktenlage gelungen ist, sein mangelndes Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung im Sinne des § 5 Abs 1 Satz 2 VStG darzutun. Er konnte nämlich aufgrund der pauschalen Auskünfte des Amtssachverständigen vom zuständigen Gewässerbezirk und ebenso aufgrund seiner Erkundigungen bei der Gemeinde davon ausgehen, daß eine Böschungsmauer in der Höhe von ca 1 m über Straßenniveau weder einer wasserrechtlichen noch einer baurechtlichen Bewilligung bedarf. Der Bw wurde nicht mit der notwendigen Klarheit auf eine allfällige Bewilligungspflicht der von ihm geplanten Maßnahmen hingewiesen. Aus der Aktenlage ist nicht erkennbar, daß der Bw dem Amtssachverständigen wesentliche Umstände verschwiegen hätte. Es war von Anfang an klar, daß eine Böschungsmauer zur Böschungsfußsicherung errichtet werden sollte. Daß in weiterer Folge Meinungsverschiedenheiten auftraten, kann dem Bw nicht angelastet werden, weil er erwarten durfte, daß er für den Fall bestehender Bedenken von vornherein eindeutige Informationen und Hinweise vom wasserbaufachlichen Amtssachverständigen erhält. Gerade dies war gegenständlich nicht der Fall.

Der zur Begründung des Straferkenntnisses übernommene Hinweis des Amtssachverständigen, daß dem Bw keine positive Zusage erteilt, sondern nur mitgeteilt worden wäre, daß gegen eine böschungsgleiche Mauer als Böschungsfußsicherung ohne Einengung des Hochwasserabflußbereiches aus wasserrechtlicher Sicht kein Einwand bestehe, ist nicht geeignet, den Bw zu belasten. Er läßt die entscheidenden Sachfragen offen und verwendet unbestimmte Begriffe, die schon im Hinblick auf den Grundsatz "in dubio pro reo" im Zweifel nicht zum Nachteil des Bw verstanden werden dürfen.

Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates hätte der Bw für den Fall, daß auch nur die naheliegende Möglichkeit besteht, daß die geplante Anlage den Hochwasserabflußbereich beeinträchtigt, unmißverständlich auf die wasserrechtliche Bewilligungspflicht hingewiesen werden müssen. Es war nicht Sache des Amtssachverständigen vom zuständigen Gewässerbezirk, durch eine Art Vorbegutachtung die Frage der Bewilligungsfähigkeit der geplanten Anlage mit der davon streng zu trennenden Frage der Bewilligungspflicht zu verknüpfen. Durch diese Vorgangsweise waren Mißverständnisse geradezu vorprogrammiert.

Da sich der Bw vor der Verwirklichung seines Vorhabens bei den aus seiner Sicht zuständigen Dienststellen über die Rahmenbedingungen erkundigt hat und angesichts der mangelhaften Auskünfte und Aufklärungen durch den Amtssachverständigen darauf vertrauen konnte, daß er eine Böschungsmauer in Höhe von ca 1 m zur Böschungssicherung errichten durfte, kann der unabhängige Verwaltungssenat kein fahrlässiges Verhalten erkennen, das dem Bw zum Vorwurf gemacht werden könnte. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben und das Strafverfahren mangels Vorliegens der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß