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des Landes Oberösterreich
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VwSen-260166/2/Wei/Bk

Linz, 16.01.1996

VwSen-260166/2/Wei/Bk Linz, am 16. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des J R, geb. Landwirt, M, L vom 19. Dezember 1994 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. November 1994, Zl. 501/Wa-4/94e, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 3 lit a) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Der Schuldspruch wird bezüglich Auflagenpunkt 11) und bezüglich Auflagenpunkt 19) aufgehoben und das Strafverfahren zu 11) gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG und zu 19) gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

Im übrigen wird die Berufung in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß in den Zeilen 7, 8 und 9 des Absatzes 1 des Spruches die Wendung "... für welche mit Bescheid der Wasserrechtsbehörde I. Instanz vom 3.12.1991 die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung ..." durch die Wendung "... für welche mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3.12.1991, Zl. 501/Wa-16/91b, im Namen des Landeshauptmannes von Oberösterreich die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung ..." zu ersetzen ist.

II. Aus Anlaß der Berufung wird die verhängte Geldstrafe auf S 6.000,-- herabgesetzt und für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG mit 1 Tag festgesetzt.

III. Im Strafverfahren erster Instanz hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von S 600,-- zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 24.

November 1994 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Herr J R, geb. , wohnhaft M hat in der Zeit zwischen 8.6.1993 und 21.12.1993 die in L, ca 300 m nordwestlich vom Haus M, auf den Grundstücken Nr. , und , alle KG K, situierte Teichanlage mit Anspeisung aus dem K und Wiedereinleitung der durch den Teich geleiteten Bachwässer in den K, für welche mit Bescheid der Wasserrechtsbehörde I.

Instanz vom 3.12.1991 die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung unter Vorschreibung diverser Auflagen gemäß § 9 Abs. 2 Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 i.d.g.F., erteilt worden war, entgegen der erteilten Bewilligung betrieben, indem er im genannten Zeitraum die Teichanlage zwar als Fischteich mit Wasserausleitung aus dem K und Wiedereinleitung der durch den Teich geleiteten Bachwässer in den K betrieben hat, ohne jedoch den unten wörtlich angeführten Auflagenpunkten 1), 6), 7), 8), 11), 13), 14), 15) und 19) (zur Gänze) zu entsprechen, wobei die Art der Nichterfüllung bzw. der nicht gänzlichen Erfüllung dieser Auflagenpunkte nachstehend im einzelnen angeführt wird:

Auflagenpunkt 1):

'Die Teichanlage ist projektsgemäß bzw. gemäß der in der beiliegenden Verhandlungsschrift vom 24.10.1991 im Befund des wasserbautechnischen Amtssachverständigen erfolgten Beschreibung auszuführen.' Dieser Auflagenpunkt war während des o.a. Tatzeitraumes nicht erfüllt, indem das Mönchbauwerk sowie die Notüberlaufrinne nicht projektsgemäß ausgeführt wurden.

Entgegen den Einreichunterlagen wurde anstatt des betonierten quadratischen Schachtes der Mönch in Form von Stahlbetonringen mit einem Durchmesser von ca. 80 cm ausgeführt, wobei die Überlaufsektion in Form eines über den gesamten Umfang des Schachtringes verlaufenden Schlitzes ausgeführt wurde und die Stauspiegelhaltung durch Aufsetzen von entsprechenden PVC-Verlängerungsrohren auf das in der Sohle beginnende Überlaufrohr erfolgte. Durch die vorhandene Ausbildung des Mönchbauwerkes war eine Entleerung des Teiches mit dieser Betriebseinrichtung nicht möglich.

Die Überlaufrinne war entsprechend den Projektsplänen mit einer im Betonbett verlegten Pflasterung zu sichern; ausgeführt wurde lediglich die Sicherung der Überlaufrinne durch auf die vorhandene Dammkrone aufgelegte Steine.

Auflagenpunkt 6):

'Die Böschungsneigungen des Dammes dürfen nicht steiler als 2:3 ausgebildet werden.' Ebenfalls während des o. a. Tatzeitraumes und somit während des Betriebes der Teichanlage insofern nicht erfüllt, als vor allem die luftseitigen Böschungsneigungen teilweise steiler als 2:3 ausgebildet wurden.

Auflagenpunkt 7):

'Die Dammkrone muß eine Mindestbreite von 1,5 m aufweisen.' Insofern nicht erfüllt, als die Dammkrone im Bereich der Überlaufsektion nicht eine mit geeignetem Dammschüttmaterial hergestellte Dammkronenbreite von 1,5 m aufweist.

Auflagenpunkt 8):

'Die Dammböschungen sind mittels einer durchgehenden dichten Grasnarbe gegen Erosion zu sichern. Eine Bepflanzung der Dammböschungen ist nur im unmittelbaren Böschungsfußbereich zulässig.' Nur teilweise erfüllt, da während des o.a. Tatzeitraumes örtlich noch Kahlstellen vorhanden waren.

Auflagenpunkt 11):

'Der Dammkörper muß in seiner Bauweise so hergestellt werden, daß es nicht zur Durchfeuchtung oder sonstigen schädlichen Wasserwegigkeiten kommt (dient zur Verhinderung eines Dammbruches mit nachfolgender Mure).' Nicht erfüllt, da vom Vertreter der W und Lawinenverbauung am 6.12.1993 festgestellt worden war, daß am bachseitigen Böschungsfuß Vernäßungen vorhanden waren.

Auflagenpunkt 13):

'Der Mönch mit Betriebsüberlauf ist projektgemäß zu errichten und fachgerecht in das Gelände einzubauen, um Wasserdurchtritte hintanzuhalten.' Nicht erfüllt, indem der Mönch nicht projektgemäß errichtet wurde, sondern in der bereits zu Auflagenpunkt 1) beschriebenen Art ausgeführt wurde.

Auflagenpunkt 14):

'Die Notüberlaufrinne ist oberhalb des gepflasterten Gerinneabschnittes mit einer Böschungsneigung von 1:2 auszubilden und ebenfalls mit einer dichten Grasnarbe zu versehen.' Auch dieser Auflagenpunkt war nicht erfüllt, da die Notüberlaufrinne oberhalb des vorgeschriebenen gepflasterten Gerinneabschnittes nicht mit einer dichten Grasnarbe versehen ausgeführt wurde.

Auflagenpunkt 15):

'Die Überlaufrinne ist bis zur Sohle des K durch eine rauhe Steinschlichtung gegen Erosion zu sichern.' Auflagenpunkt insofern nicht erfüllt, als die Überlaufrinne nicht bis zur Sohle des K durch eine rauhe Steinschlichtung gegen Erosion gesichert wurde, sondern sich im Bereich der Ausmündung des Betriebsüberlaufrohres anstehendes Erdmaterial befindet.

Auflagenpunkt 19):

'Für die höhenmäßige Festlegung der Teichanlage ist eine Verhaimung durchzuführen und ein entsprechendes Protokoll bis zur Kollaudierung der Behörde vorzulegen.' Nicht erfüllt, indem eine Verhaimung nicht durchgeführt wurde und auch kein Protokoll der Behörde vorgelegt wurde.

Der Beschuldigte hat somit im o.a. Tatzeitraum die mit dem genannten Bescheid wasserrechtlich bewilligte Fischteichanlage entgegen der gemäß § 9 Abs. 2 erteilten wasserrechtlichen Bewilligung betrieben und somit entgegen der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung ein Tagwasser benutzt und der Benutzung dienende Anlagen betrieben, indem er die ggstl. Fischteichanlage im genannten Zeitraum als solche betrieben hat, ohne die o.a. Auflagenpunkte eingehalten zu haben, wobei die Form der Nichteinhaltung oben ausführlich beschrieben wurde.

Er hat hiedurch den Tatbestand des § 137 Abs. 3 lit. a Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 i.d.g.F., verwirklicht, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht und, sofern die Tat nicht nach Abs. 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-zu bestrafen ist, wer ohne die gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 2 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benützt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt, indem er entgegen der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung in der Zeit zwischen 8.6.1993 und 21.12.1993 die ggstl. Fischteichanlage mit Wasserausleitung aus dem K und Wiedereinleitung der durch den Teich geleiteten Bachwässer in den K betrieben und somit ein Tagwasser benutzt und der Benutzung dienende Anlagen betrieben hat, ohne daß die oben angeführten Auflagenpunkte 1), 6), 7), 8), 11), 13), 14), 15), und 19) eingehalten wurden, wobei die Art der Nichteinhaltung in der oben ausführlich beschriebenen Form erfolgte." Die belangte Strafbehörde erachtete dadurch die Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 3 lit a) iVm § 9 Abs 2 WRG 1959 als erfüllt und verhängte gegen den Bw nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 3 1. Halbsatz WRG 1959 eine Geldstrafe von S 8.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 800,-vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 5. Dezember 1994 zugestellt worden ist, richtet sich die nicht datierte, am 19. Dezember 1994 - und damit rechtzeitig - bei der Strafbehörde eingelangte Berufung, mit der Verfahrensmängel und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht, die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG oder die wesentliche Herabsetzung der Strafe angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender im wesentlichen unbestrittene S a c h v e r h a l t :

2.1. Der Bw hatte im Jahr 1990 ca 300 m nordwestlich von seinem Haus M, L, einen Fischteich ohne die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung errichtet. Anläßlich des Lokalaugenscheines vom 25. Jänner 1991 zur Überprüfung der Situation wurden erhebliche Mängel der Teichanlage festgestellt. Die belangte Behörde vereinbarte mit dem Bw Sofortmaßnahmen und legte ihm nahe, um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. In der Folge reichten der Bw und seine Gattin ein Projekt ein und wurde ihnen mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Dezember 1991, Zl. 501/Wa-16/91b, im Namen des Landeshauptmannes von Oberösterreich die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Teichanlage (Fisch- und Feuerlöschteich) mit Anspeisung aus dem K und Wiedereinleitung der durch den Teich geleiteten Bachwässer in den K 300 m nordwestlich vom Haus M, L, auf den Grundstücken Nr., alle KG K, mit maximaler Entnahmemenge von 10 l/min und unter zahlreichen Vorschreibungen unter Spruchpunkt "E) Auflagen" bis 31.12.2006 befristet erteilt.

Im Punkt E) 20) wurde für die Fertigstellung der Arbeiten eine Frist bis 31.12.1992 gewährt.

Am 8. Juni 1993 stellte der wasserbautechnische Amtssachverständige der belangten Behörde erhebliche Mängel fest. In seinem Prüfbericht vom 14. Juni 1993 (Aktblatt 85 f) führte er näher aus, daß die vorgeschriebenen Auflagenpunkte großteils nicht erfüllt wurden. Am Dammkörper stellte er Anrisse und kleinere Naßstellen sowie steilere Böschungsneigungen als 2:3 fest, weshalb er zur Standsicherheit des Dammes eine statische Überprüfung empfahl. Die Nichterfüllung der Auflagenpunkte 7 und 14 erachtete er in wasserbautechnischer Hinsicht als besonders schwerwiegend, da bei Überflutung der ungesicherten Überlaufrinne mit einer Zerstörung des Dammes infolge Erosion gerechnet werden müßte. Die Notüberlaufrinne wäre sofort mit einer rauhen Steinschlichtung als Erosionsschutz zu versehen. Die Breite der Dammkrone im Bereich der Notüberlaufrinne wäre unverzüglich auf die gemäß Auflagenpunkt 7 geforderten 1,5 m zu erweitern. Weitere Begehungen und Überprüfungen an Ort und Stelle am 3. Juni 1993 durch den Naturschutzbeauftragten, am 21. Juli 1993 durch den statischen Amtssachverständigen, am 26. Juli 1993 durch einen kommissionellen Lokalaugenschein der belangten Behörde, am 18. August 1993 durch den wasserbautechnischen Amtssachverständigen sowie abermals am 30. August 1993 durch einen kommissionellen Lokalaugenschein ergaben im wesentlichen das gleiche Bild. Hinsichtlich der Standsicherheit des Dammes wurde von den Fachleuten Gefahr im Verzug nicht angenommen. Die belangte Behörde vereinbarte mit dem Bw die Einholung eines Standsicherheitsgutachtens durch Dipl.-Ing. Dr. P, Zivilingenieur für Bauwesen und allgemein gerichtlich beeideter Sachverständiger aus G.

Dieses Gutachten langte bei der belangten Behörde am 19.

November 1993 ein. Der Gutachter kommt zum Ergebnis, daß bei der nach den Informationen durch den Bw erfolgten Bauweise von einer angemessenen Verdichtung des verwendeten Schüttmaterials ausgegangen werden könne. Der im Katastrophenfall geforderte Sicherheitsnachweis (ÖNORM B 4433) habe mit dem Wert von 1,32 eine deutlich über dem Mindestwert von 1,20 liegende Gelände- bzw Böschungsbruchsicherheit erbracht (vgl Aktblatt 111).

2.2. Am 21. Dezember 1993 fand unter Beiziehung eines wasserbautechnischen und statischen Amtssachverständigen sowie in Anwesenheit des fachkundigen Vertreters des Forsttechnischen Dienstes für Wildbach und Lawinenverbauung in S die wasserrechtliche Überprüfungsverhandlung statt (vgl Verhandlungsschrift vom 21.12.1993, Aktblätter 170 ff).

Dabei wurden von den beigezogenen Fachleuten unter Hinweis auf Stauchwellen, Kleinrutschungen und Vernässungen abermals Bedenken gegen die Standsicherheit des Dammes geäußert und das Ergebnis des eingeholten Gutachtens des Dipl.-Ing. Dr. P bezweifelt. Man forderte ein fundiertes bodenmechanisches Gutachten aufgrund von Detailuntersuchungen im Dammkörper.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige stellte u.a.

neuerlich die im angefochtenen Straferkenntnis angelastete gänzliche oder teilweise Nichterfüllung der Auflagenpunkte 1), 6), 7), 8), 11), 13), 14), 15) und 19) näher dar und sprach sich gegen einen positiven wasserrechtlichen Überprüfungsbescheid aus. Im einzelnen wird dazu auf die Feststellungen im Straferkenntnis verwiesen. Der Bw hat den Fischteich während des gesamten Zeitraumes betrieben, obwohl die Auflagenpunkte nicht erfüllt waren. Dem Aktenvermerk vom 23. Dezember 1993 ist zu entnehmen, daß anläßlich einer Überprüfung an Ort und Stelle vom gleichen Tag gegen 10.00 Uhr durch die Strafbehörde ergab, daß der Bw den Teich gerade entleerte. Der Wasserspiegel war bereits um 40 cm bis 50 cm gesenkt worden. Der Bw wollte das Restwasser, nachdem ein Ablauf durch das Mönchbauwerk nicht mehr möglich gewesen war und er den Teich ausgefischt hatte, mit einem Schlauch ablassen.

Die belangte Behörde, die als nachgeordnete Behörde gemäß dem § 101 Abs 3 WRG 1959 vom Landeshauptmann von Oberösterreich zur Entscheidung in seinem Namen bei im wesentlichen anstandslosen Ergebnis ermächtigt worden war, hat den Akt nach dem negativen Ergebnis der Überprüfungsverhandlung vom 21. Dezember 1993 der Oberbehörde zur weiteren Veranlassung übermittelt. Diese führte ihrerseits am 12. April 1994 eine weitere Überprüfungsverhandlung durch, bei der - abgesehen von der Entleerung des Teiches - ein unveränderter Zustand der Teichanlage festgestellt worden war. Nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage verzichteten die Ehegatten R auf das ihnen mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Dezember 1991, Zl. 501/Wa-16/91b, namens des Landeshauptmannes von Oberösterreich eingeräumte Wasserbenutzungsrecht.

2.3. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Jänner 1994 hat die belangte Strafbehörde die Tat wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet. Der Bw erschien am 8. Februar 1994 zur niederschriftlichen Einvernahme und verwies dabei auch auf eine vorgelegte schriftliche Rechtfertigung, die er zu seiner Aussage erhob. In diesem Schreiben beschwerte er sich über die seiner Ansicht nach unverhältnismäßigen und schikanösen 21 Auflagen des Bewilligungsbescheides im Verhältnis zur geringen Größenordnung des Teiches und erklärte seinen Verzug mit enormer Arbeitsbelastung und Krankheitsfällen in der Familie. Ergänzend gab er an, daß er dachte, die Auflagen bis zum Vorliegen des Standsicherheitsgutachtens nicht erfüllen zu müssen, weil bei einem negativen Gutachten der Teich ohnehin hätte entfernt werden müssen. Den Betrieb der Teichanlage gab er zu.

In weiterer Folge erging das angefochtene Straferkenntnis vom 24. November 1994.

2.4. In der Berufung wird zunächst behauptet, daß das angefochtene Straferkenntnis mit einem gravierenden Verfahrensmangel behaftet wäre, weil der Tatvorwurf nicht durch Feststellungen in einem wasserrechtlichen Überprüfungsbescheid gemäß § 121 WRG gedeckt wäre. Außerdem habe sich die Strafbehörde nicht mit dem Ergebnis der vom Landeshauptmann am 12. April 1994 durchgeführten wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung auseinandergesetzt.

Von diesen Verfahrensmängeln abgesehen sei das Straferkenntnis auch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet. Die Abweichungen vom Projekt hätten nämlich keine Gefährdung der öffentlichen Interessen oder fremder Rechte bewirkt. Der Bestand der Teichanlage wäre letztlich vom Standsicherheitsgutachten abhängig gewesen, das im Tatzeitraum noch nicht vorlag. Dies wäre auch der Grund für die nicht projektsgemäße Ausführung der Teichanlage in manchen Punkten gewesen. In diesem Zusammenhang verweist der Bw auf die Auflagenpunkte 6, 7, 8, 14 und 15.

Im übrigen sei das Straferkenntnis in seiner Begründung widersprüchlich. Die Behauptung, daß durch Nichterfüllung des Auflagenpunktes 1 eine Entleerung der Teichanlage nicht möglich war, werde dadurch widerlegt, daß der Bw tatsächlich entleert hätte. Dies wäre trotz abweichender Ausführung des Mönchbauwerkes und der Notüberlaufrinne möglich gewesen. Zum Auflagenpunkt 11 wendet der Bw ein, daß durch die Vermessungen am Böschungsfuß keinesfalls auf eine Nichteinhaltung geschlossen werden könne. Der Damm sei den wasserbautechnischen Regeln entsprechend hergestellt worden, eine vollständige Garantie gegen Vernässung sei bei keinem Dammbauwerk gegeben.

Zum Auflagenpunkt 19 (Durchführung einer Verhaimung) wendet der Bw ein, daß die Verhaimung nicht Gegenstand einer Bescheidauflage sein und daher auch nicht den Tatbestand des § 137 Abs 3 lit a iVm § 9 Abs 2 und 3 WRG 1959 erfüllen könne. Die Nichtdurchführung der Verhaimung stelle allenfalls die Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs 2 lit c) WRG 1959 dar, für die ein wesentlich geringerer Strafrahmen vorgesehen sei. Eine solche Übertretung sei ihm aber nie vorgehalten worden.

Aufgrund dieser Ausführungen liege der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht vor und beantragt der Bw die Aufhebung des Straferkenntnisses.

Eventualiter wird die Anwendung der Bestimmung des § 21 VStG beantragt. Die Berufungsbehörde möge von der Strafe absehen oder diese zumindest wesentlich herabsetzen, weil das Ausmaß in keinem Verhältnis zum Schuld- und Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Tat und ihren Folgen stünde. So habe eine akute Gefährdung öffentlicher Interessen und fremder Rechte zu keinem Zeitpunkt bestanden. Auch der Beweggrund stelle einen Strafmilderungsgrund dar. Der Bw sei als Stadtrandbauer Ansprechpartner eines weiten Kreises der ortsansässigen Bevölkerung, die den Wunsch nach einer Eisstockanlage vorgebracht hätte. Dem habe er zu entsprechen versucht. Er sei der Meinung, daß der Bestand einer Eisstockanlage im öffentlichen Interesse liege. Der Einsatz von Fischen wäre für den Bw immer nur von sekundärer Bedeutung gewesen.

2.5. Die belangte Strafbehörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und die vollinhaltliche Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint. Der Bw hat den wesentlichen Sachverhalt nicht bestritten und in seiner Berufung ausdrücklich Verfahrensmängel und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Der erkennende Verwaltungssenat konnte daher seiner Entscheidung den unter Punkt 2. näher dargestellten Sachverhalt zugrundelegen.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach Abs 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist mit Geldstrafe bis S 100.000,-- zu bestrafen, wer ohne gemäß § 9 Abs 1 oder 2 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.

Nach § 9 Abs 2 WRG 1959 bedarf die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung und Änderung der hiezu dienenden Anlagen dann einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhanges mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstandes in diesen Gewässern Einfluß geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann.

Eine solche (nachträgliche) wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 9 Abs 2 WRG 1959 wurde dem Bw mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 3. Dezember 1991, Zl. 501/Wa-16/91b, im Namen des Landeshauptmannes von Oberösterreich unter zahlreichen Vorschreibungen erteilt, die in sog.

Auflagenpunkten aufgelistet wurden. Es handelte sich dabei aber großteils nicht um Auflagen im Rechtssinne, die als pflichtbegründende Nebenbestimmungen den Inhalt oder Umfang des verliehenen Rechts unberührt ließen (vgl näher Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A [1986], 513 mit Nachw aus der Judikatur des VwGH), sondern um einschränkende Bestimmungen, die das eingereichte Projekt ändern oder zumindest modifizieren. Deshalb betreffen sie auch den Hauptinhalt des Bewilligungsbescheides. Der Verstoß gegen eine verpflichtende Nebenbestimmung wäre im Hinblick auf das Kumulationsprinzip des § 22 VStG jeweils selbständig strafbar. Die belangte Strafbehörde hat nur eine strafbare Handlung angenommen und daher der Sache nach berücksichtigt, daß es bei den angelasteten Auflagenpunkten (mit Ausnahme des Auflagenpunktes 19) um den Inhalt der wasserrechtlichen Bewilligung ging. Die Vorschreibungen im bezughabenden Bewilligungsbescheid wurden vom Bw nicht bekämpft, obwohl sie von seinem eingereichten Projekt erheblich abwichen. Sie sind daher grundsätzlich rechtskräftig und verbindlich geworden.

4.2. Der Bw hat sowohl im strafbehördlichen Verfahren als auch in seiner Berufung den Sachverhalt der Benutzung des Fischteiches entgegen der wasserrechtlichen Bewilligung im wesentlichen zugestanden. Seine rechtlichen Einwendungen sind großteils nicht geeignet, die strafbehördliche Lösung der Schuldfrage zu beanstanden. Die angelastete Verwaltungsübertretung des Betreibens einer der Benutzung dienenden Anlage entgegen der gemäß § 9 Abs 2 WRG 1959 erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung ist ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG, bei dem fahrlässiges Verhalten für die Strafbarkeit genügt. Außerdem handelt es sich um ein Dauerdelikt, das - solange der rechtswidrige Zustand des konsenswidrigen Benutzens andauert - nicht abgeschlossen ist. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hatte der Bw durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen genügen nicht für die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens (vgl dazu näher mit Nachw Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A. [1990], 708 f und 711 ff, insb E 19, E 22 und E 69).

4.3. Der Einwand des gravierenden Verfahrensmangels ist unberechtigt, weil ein in einem Verwaltungsstrafverfahren ergangenes Straferkenntnis nicht auf Feststellungen in einem wasserrechtlichen Überprüfungsbescheid gemäß § 121 WRG 1959 aufbauen muß. Die Strafbehörde hat vielmehr den entscheidungswesentlichen Sachverhalt selbständig zu ermitteln und darf nicht einfach unbesehen Feststellungen anderer Bescheide übernehmen. Der Vorwurf, die Strafbehörde hätte ohne Bedachtnahme auf das Ergebnis der vom Landeshauptmann durchgeführten wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung vom 12. April 1994 ihren Schuldspruch gefällt, ist ebenfalls nicht zielführend. Der aktenkundigen Verhandlungsschrift vom 12. April 1994 (vgl Aktblätter 202 f) ist zu entnehmen, daß der Zustand der Teichanlage abgesehen von der zwischenzeitigen Entleerung - unverändert war. Ausdrücklich wird auf die in der Niederschrift vom 21.

Dezember 1993, Zl. 501/Wa-16/91p, (Überprüfung iSd § 121 WRG 1959 durch die belangte Behörde) festgestellten Mängel verwiesen. Der Bw und seine Gattin haben in der Folge auf das eingeräumte Wasserbenutzungsrecht ausdrücklich verzichtet, weshalb die Erlassung eines negativen Überprüfungsbescheids durch den Landeshauptmann nicht mehr notwendig war. Es ist daher unerfindlich, was der Bw aus der Überprüfungsverhandlung vom 12. April 1994 zu seinen Gunsten ableiten zu können glaubt. Der von der belangten Behörde aufgenommenen Verhandlungsschrift vom 21. Dezember 1993, Zl.

501/Wa-16/91p (vgl Aktblätter 170 ff), sind alle entscheidungsrelevanten Umstände zu entnehmen. Sie wurde nach den Vorschriften des § 14 AVG aufgenommen und liefert gemäß § 15 AVG iVm § 24 VStG mangels erhobener Einwendungen vollen Beweis über den Verlauf und den Gegenstand der Amtshandlung (Überprüfungsverhandlung iSd § 121 WRG). Den zulässigen Gegenbeweis der Unrichtigkeit einer beurkundeten Tatsache hat der Bw nicht einmal versucht.

4.4. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit meint der Bw, daß trotz der erfolgten Abweichungen - er selbst nennt ausdrücklich die Auflagenpunkte 6, 7, 8, 14 und 15 - keine Gefährdung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte vorgelegen wäre.

Insofern übersieht der Bw zunächst, daß das Ungehorsamsdelikt des § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 eine solche konkrete Gefährdung gar nicht voraussetzt, sondern sich darin erschöpft, daß entgegen der erteilten Bewilligung eine der Benutzung dienende Anlage betrieben wurde. Außerdem ignoriert der Bw mit seiner unbegründeten Behauptung die fachlich fundierten Sicherheitsbedenken für den Hochwasserfall des wasserbautechnischen Amtssachverständigen und des Vertreters des Forsttechnischen Dienstes für Wildbach- und Lawinenverbauung. Auch der statische Amtssachverständige sprach anläßlich der Überprüfungsverhandlung vom 21. Dezember 1993 von latenten Bewegungen und hielt Detailuntersuchungen im Dammkörper für erforderlich. Zur Bauweise des Dammes ging der Zivilingenieur Dipl.-Ing. Dr. P in seinem Gutachten von einer angemessenen Verdichtung des Schüttmaterials entsprechend den Informationen des Bw aus, nahm also keine eigenen Detailuntersuchungen im Dammkörper vor.

Was allerdings die Anlastung eines Verstoßes gegen den Auflagenpunkt 11) betreffend die Bauweise des Dammkörpers betrifft, ist der Bw nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates im Recht, wenn er sinngemäß ausführt, daß aus den "Vermessungen am Böschungsfuß" (gemeint:

Vernässungen am Böschungsfuß) noch nicht unbedingt auf eine verfehlte Bauweise geschlossen werden könne. Eine vollständige Garantie gegen Vernässung gäbe es bei einem Dammbauwerk nie. Immerhin hat das Gutachten des Dipl.-Ing.

Dr. W P die Standsicherheit des Dammes bescheinigt. Auch wenn von den beigezogenen Fachleuten Bedenken geäußert wurden und aufgrund verschiedener Indizien trotz des positiven Standsicherheitsgutachtens der Verdacht der mangelhaften Errichtung des Dammes bestand, durfte die belangte Behörde nicht ohne Einholung eines auf Detailuntersuchungen beruhenden Gegengutachtens davon ausgehen, daß die Bauweise des Dammes nicht entsprach. Diese Vorgangsweise unter bloßem Hinweis auf festgestellte Vernässungen am bachseitigen Böschungsfuß durch den Vertreter der Wildbach- und Lawinenverbauung läuft auf eine unzulässige Vermutung zu Lasten des Täters hinaus. Ein tauglicher Beweis wurde damit nicht erbracht.

Die vollständige Entleerung des Teiches war nach den Feststellungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen mit dem projektwidrig ausgeführten Mönchbauwerk nicht möglich (vgl Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtsgutachters, Aktblatt 175). Mit seiner gegenteiligen unbegründeten Behauptung kann der Bw diese fachkundige Feststellung nicht in Frage stellen. Daß er den Teich tatsächlich entleerte, ist noch kein Gegenbeweis, zumal er dafür - wie auch aus dem Aktenvermerk vom 23. Dezember 1993 (vgl Aktblatt 182) hervorgeht - eine Hilfskonstruktion mittels Schlauches unter Ausnutzung der Hebewirkung benötigte.

4.5. Mit seinen Einwendungen zum (echten) Auflagenpunkt 19) des Bewilligungsbescheides vom 3. Dezember 1991 ist der Bw im Recht. Eine Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit c) WRG 1959 begeht und ist mit einer Geldstrafe bis S 30.000,-- zu bestrafen, wer das Staumaß nicht gemäß § 23 herstellt oder erhält.

§ 23 WRG 1959 regelt die Verhaimung und sieht für alle Triebwerke und Stauanlagen eine Bezeichnung des höchstzulässigen und, wenn es der geregelte Ablauf des Wassers verlangt, auch des niedrigstzulässigen Wasserstandes durch Staumaße auf Kosten desjenigen vor, dem die Benutzung der Werke und Anlagen zusteht. Die nähere Vorgangsweise ist in der Staumaßverordnung, BGBl Nr. 64/1935, geregelt (abgedruckt bei Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], 607 ff; zur Überleitung vgl Raschauer, aaO Rz 1 zu § 139 WRG).

Als Stauanlagen gelten alle Anlagen zur Hebung des Spiegels eines Gewässers, als Triebwerke Anlagen zur Ausnutzung der motorischen Kraft des Wassers zum Zwecke des Antriebes von Maschinen oder Motoren (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, Rz 1 zu § 23 WRG, unter Hinweis auf Krzizek).

Grabmayr/Rossmann, Das österreichische Wasserrecht, 2. A [1978], 115 Anm 2 zu § 23 WRG, verstehen unter Stauanlage eine Anlage, die einen Stau zum Zwecke der Wasserbenutzung herbeiführen soll.

Eine künstlich durch Dämme hergestellte Teichanlage mit einem Mönchbauwerk und einer Ablaufrinne zur Regulierung des Wasserstandes ist nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates durchaus als Stauanlage zum Zwecke der Wasserbenutzung anzusehen. Demnach wären auch gegenständlich § 23 WRG 1959 und die immer noch geltende Staumaßverordnung BGBl Nr. 64/1935 anzuwenden gewesen. Die im Auflagenpunkt 19) der wasserrechtlichen Bewilligung vorgeschriebene Verhaimung betrifft die höhenmäßige Festlegung der Teichanlage mit ihren Einrichtungen und des Betriebswasserspiegels, nicht aber des höchstzulässigen oder niedrigstzulässigen Wasserstandes iSd § 23 WRG 1959. Es wird daher etwas anderes gefordert, als es dem Gesetz und der Durchführungsverordnung entspricht. Nach dem § 23 WRG 1959 besteht die selbständige Verpflichtung zur besonderen Staumaßfestlegung (Verhaimung des Wasserstandes) unabhängig von einer bescheidförmigen Vorschreibung. Eine davon abweichende Verhaimung darf nach h. Ansicht nicht vorgeschrieben werden, weil sonst die gesetzlich vorgesehene und mit Durchführungsverordnung näher geregelte Form der Verhaimung ihren Sinn verlöre.

Der unabhängige Verwaltungssenat teilt daher die in der Berufung geäußerte Ansicht, daß die Durchführung der Verhaimung nicht Gegenstand einer bescheidförmigen Auflage sein kann. Der höher bestrafte Tatbestand des Benützens einer Anlage entgegen einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 kann durch das Unterlassen der Verhaimung nicht hergestellt werden. Vielmehr hat das Wasserrechtsgesetz für den Fall der Nichtherstellung des Staumaßes iSd § 23 WRG 1959 die besondere Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 2 lit c) WRG 1959 vorgesehen. Schon aus systematisch-logischen Gründen ist daher die einschränkende Auslegung des § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 geboten.

Dem Bw wurde die Verwaltungsübertretung des § 137 Abs 2 lit c) iVm § 23 WRG 1959 nie vorgeworfen. Die insofern unzureichende Verfolgungshandlung (vgl Aktblätter 189 f:

Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.01.1994) befaßte sich nur mit dem Auflagenpunkt 19), der aber auch inhaltlich eine von § 23 WRG 1959 abweichende Verhaimung verlangte. Der maßgebliche Sachverhalt wurde dem Bw bis dato nie angelastet, weshalb der Schuldspruch einzuschränken und das Strafverfahren insofern gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen war.

4.6. Im Ergebnis ist festzustellen, daß die strafbehördliche Anlastung von Verstößen gegen die sog Auflagenpunkte 1), 6), 7), 8), 13), 14) und 15), berechtigt war. Dabei handelt es sich um eine einheitliche Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959, weil es in diesen Fällen um die projektsgemäße Ausführung und um projektändernde Einschränkungen (Bedingungen) des verliehenen Wasserbenutzungsrechts ging.

Für die Anlastung der mangelhaften Dammbauweise entgegen dem Auflagenpunkt 11) liegen keine hinreichenden Beweisergebnisse vor. Insofern war daher der Schuldspruch einzuschränken und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Der Verstoß gegen den Auflagenpunkt 19) betraf an sich eine vom Hauptinhalt des Bewilligungsbescheides trennbare Auflage im Rechtssinne, die eine im Hinblick auf § 22 VStG eigenständige Bestrafung erfordert hätte. Da diese Auflage aber nach der Gesetzeslage bereits abstrakt unzulässig und die einschlägige Verwaltungsübertretung des § 137 Abs 2 lit c) WRG 1959 nie ausreichend vorgeworfen worden war, hob der erkennende Verwaltungssenat den Schuldspruch insofern auf und stellte das Strafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG ein.

4.7. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einer Vorstrafe wegen Übertretung des Natur- und Landschaftsschutzgesetzes und von ungünstigen persönlichen Verhältnissen des Bw aus. Er ist Hälfteeigentümer einer Landwirtschaft im Ausmaß von 19 ha Wiese und 5 ha Wald und sorgepflichtig für Gattin, zwei Kinder und seine Schwiegermutter (A). Der Einheitswert ist nicht bekannt, aber wohl so niedrig, daß der Bw nur pauschaliert besteuert wird. Nach einem über seine Angaben ergangenen Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften hatten er und seine Gattin im Jahr 1992 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von je S 20.727,--. Der unabhängige Verwaltungssenat geht jedenfalls davon aus, daß dem Bw zumindest ein Einkommen in Höhe des Existenzminimums verbleibt.

Die Strafbehörde hat weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände angenommen. Der Bw beantragt die Anwendung des § 21 VStG, ohne aber die mangelnde Strafwürdigkeit seines Verhaltens darzulegen. Für ein Absehen von der Strafe fehlt es bereits am Erfordernis der geringen Schuld. Der Bw hatte die gegenständliche Teichanlage 1990 zunächst konsenslos errichtet und dann in weiterer Folge bis zur Überprüfungsverhandlung vom 21.

Dezember 1993 betrieben, obwohl er den Vorschreibungen im nachträglich ergangenen Bewilligungsbescheid nicht nachgekommen war. Schon im März 1992 stellte der wasserbautechnische Amtssachverständige fest, daß der Bw die Teichanlage vollständig nutzte, ohne daß die vorgeschriebenen Betriebseinrichtungen wie Mönchbauwerk und befestigter Notüberlauf vorhanden gewesen wären. Im Sommer 1993 wurde ihm wiederholt anläßlich zahlreicher teilweise kommissioneller Überprüfungen die Nichterfüllung der Vorschreibungen vorgehalten. Es mußte ihm daher bewußt sein, daß er den Teich entgegen der Bewilligung betrieb. Wie seine schriftliche Rechtfertigung vom 8. Februar 1994 beweist, war er auch völlig uneinsichtig und sah in den vorgeschriebenen 21 Auflagenpunkten nur bürokratische Schikanen. Er wollte demnach ganz bewußt diesen "Schikanen" nicht oder zumindest nicht vollständig nachkommen.

Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates folgt das vorsätzliche Fehlverhalten des Bw mit Rücksicht auf die lange Zeit, in der er trotz Aufklärung dem Bewilligungsbescheid nicht vollständig entsprochen hatte, und im Hinblick auf seine weitgehend uneinsichtige Einlassung. Die zumindest bedingt vorsätzliche Mißachtung der Auflagenpunkte fällt aber erschwerend ins Gewicht. Wenn der Bw die Vorschreibungen für unberechtigt oder übertrieben empfand, hätte er insoweit ein Rechtsmittel dagegen einbringen müssen. Zu einem Betrieb der Teichanlage unter Mißachtung von bezughabenden Vorschreibungen war er, was ihm auch klar sein mußte, keinesfalls berechtigt. Von geringer Schuld kann demnach keine Rede sein.

Entgegen der Darstellung der belangten Behörde bestand aber keine (konkrete) Gefahr eines Dammbruches. Nur im Fall eines besonderen Hochwassers hätten die mangelhaft ausgeführten Sicherheitseinrichtungen voraussichtlich nicht ausgereicht und wäre eine Überflutung des Dammes mit einem folgenschweren Dammbruch nicht auszuschließen gewesen.

Die nicht unbeträchtliche Dauer des angelasteten strafbaren Verhaltens beträgt immerhin fast 7 Monate. Der angeblich primäre Beweggrund, eine Eisstockanlage zu errichten, kann schon deshalb nicht als strafmildernd angesehen werden, weil es dafür keiner Teichanlage bedurft hätte. Außerdem steht dieser Zweck in keinem sachlichen Zusammenhang zur angelasteten Übertretung. Wegen dieses Motivs wird die andauernde Mißachtung der bescheidförmigen Vorschreibungen nicht verständlicher.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe von S 8.000,-- bewegt sich angesichts eines Strafrahmens bis zum Betrag von S 100.000,-- im untersten Bereich des Strafrahmens. Sie war dem Unrechts- und Schuldgehalt der strafbehördlich angelasteten Tat durchaus angemessen und berücksichtigte offenbar die ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw. Im Hinblick auf die vorgenommenen Einschränkungen des Schuldspruches (Entfall der Auflagenpunkte 11 und 19) hatte der erkennende Verwaltungssenat eine Reduktion vorzunehmen. Bei den gegebenen Strafzumessungsfaktoren erscheint eine Geldstrafe von S 6.000,-- angemessen und auch unbedingt notwendig, um den Bw von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG von der belangten Strafbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 1 Tag konnte beibehalten werden, zumal es dabei auf die ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw nicht ankam und der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat diese Höhe zweifellos rechtfertigte.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Strafverfahren erster Instanz als Kostenbeitrag den Betrag von S 600,--, ds 10 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen. Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß

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