VwSen-260172/3/Wei/Bk

Linz, 12.03.1996

VwSen-260172/3/Wei/Bk Linz, am 12. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Strafberufung des J G, geb. 1937, Landwirt, F, vertreten durch Dr. E D, Rechtsanwalt in vom 20. März 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2.

März 1995, Zl. Wa 96-10/16-1994/SF/OT, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 3 lit a) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, der Strafausspruch aufgehoben, gemäß § 21 Abs 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Berufungswerber eine Ermahnung erteilt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 2. März 1995 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 29.12.1993 auf öffentlichem Wassergut des A bei Fluß-km 13,4 rechtsufrig auf Grundstück KG. T, Gemeinde V, ohne im Besitz einer wasserrechtlichen Bewilligung zu sein, Schotterräumungen mit besonderen Vorrichtungen in einem Ausmaß von ca. 300 m3 durchgeführt. Sie haben dadurch eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung eines öffentlichen Gewässers vorgenommen." Dadurch erachtete die Strafbehörde den § 137 Abs 3 lit a) iVm § 9 Abs 1 und § 8 Abs 1 WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 137 Abs. 3 lit.a) WRG. 1959" (gemeint: nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 3 WRG 1959) eine Geldstrafe von S 1.500,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag von S 150,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw durch Hinterlegung beim Zustellpostamt am 6. März 1995 zugestellt worden war, richtet sich die am 20. März 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Anwendung des § 21 VStG, hilfsweise die Reduktion der Geldstrafe auf S 500,-- angestrebt wird.

2. Der Aktenlage ist der folgende wesentliche Sachverhalt zu entnehmen:

2.1. Mit Schreiben vom 11. Jänner 1994 berichtete der Gewässerbezirk G des Amtes der o.ö. Landesregierung über einen am 29. Dezember 1993 um 12.05 Uhr durchgeführten Lokalaugenschein bei Fluß-km der A. Im Auftrag des Bw wurden rechtsufrig auf dem Grundstück der KG T auf einer Sandbank Schotterräumungen mittels Radlader durchgeführt. Der Räumungsbereich erstreckte sich über ca 80 m Länge, max. 9 m Breite und eine Tiefe von bis zu 0,7 m. Die entnommene Schottermenge wurde mit rund 300 m3 eingeschätzt. Außerdem wurden 2 Fotos der Sandbank, die einen schweren Lastkraftwagen zeigen, als Beleg für die Arbeiten vorgelegt.

Gegenüber dem Organ des Gewässerbezirks erklärte der Bw, daß er seit langem eine Berechtigung besitze, von der aber amtlich nichts bekannt war.

2.2. Die Strafbehörde erließ daraufhin die Strafverfügung vom 25. April 1994, weil der Bw ohne wasserrechtliche Bewilligung Schotterräumungen im Ausmaß von ca 300 m3 durchgeführt hatte. Nach Einspruch des Bw brachte er im ordentlichen Ermittlungsverfahren vor, daß er Eigentümer der Grundstücke und der KG T wäre, die unmittelbar an das öffentliche Wassergut des A anschließen. Die daneben auf dem öffentlichen Wassergut befindliche Schotterbank, hätten die Rechtsvorgänger und Vorfahren des Bw seit undenklichen Zeiten regelmäßig zur Schottergewinnung benutzt, wobei der Schotter auch verkauft worden wäre. Der Großvater hätte die angrenzende Liegenschaft im Jahr 1911 gekauft. Die Schotterbank wäre schon davor regelmäßig ausgeräumt und für Bauobjekte verwendet worden. Großvater und Vater des Bw hätten jährlich und in Ausnahmefällen nach zwei Jahren die Schotterbank ausgeräumt, was auch notwendig gewesen wäre um Überschwemmungen des Grundstückes vorzubeugen. Bereits vor Erlassung des Wasserrechtsgesetzes hätte eine ersessene Dienstbarkeit des Schotterentnahmerechts bestanden. Der Bw räume seit 1958 die Schotterbank entsprechend den jährlichen Anschwemmungen aus. Er sei aufgrund Ersitzung berechtigt, den Schotter aus der im A befindlichen Schotterbank zu entnehmen und diesen auch zu verkaufen. Die Schotterentnahme erfolgte demnach nicht in Ausübung des Gemeingebrauchs.

Nachdem dem Bw erklärt wurde, daß er trotz zivilrechtlicher Berechtigung zum Schotterabbau einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürfe, habe er bereits Anfang Februar 1994 um wasserrechtliche Bewilligung angesucht.

Die Strafbehörde hielt diesem Vorbringen entgegen, "daß eine Ersitzung öffentlich rechtlicher Bedürfnisse, deren Erwerbung nach den geltenden Gesetzen durch eine ausdrückliche behördliche Bewilligung bedingt ist, nicht Platz greifen kann." Die Behauptung unvordenklicher Ausübung einer solchen Befugnis könne daher für sich allein den Bestand eines solchen Rechts nicht dartun. Im Ergebnis ging die Strafbehörde von einer Schotterräumung ohne die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nach § 9 Abs 1 WRG 1959 aus. Das nachträgliche Bewilligungsansuchen sei gegenstandslos.

2.3. In der Berufung wird geltend gemacht, daß das Verschulden nur geringfügig und die Folgen der Tat unbedeutend wären. Die Ausräumung der Schotterbank wäre notwendig, um Überschwemmungen zu verhindern. Das Schotterentnahmerecht hätte bereits vor der Erlassung des Wasserrechtsgesetzes bestanden. Die im Februar 1994 beantragte wasserrechtliche Bewilligung, wäre zwischenzeitlich für das Jahr 1995 erteilt worden. In diesem wasserrechtlichen Verfahren der belangten Behörde hätten die Sachverständigen festgestellt, daß die Räumung der regelmäßigen Anlandungen auf der Schotterbank zur Verhinderung der Überschwemmungsgefahr notwendig wäre. Es wären daher die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG gegeben.

Die Strafe sei jedenfalls zu hoch bemessen. Der Bw erwirtschafte gemeinsam mit seiner Gattin aus dem landwirtschaftlichen Betrieb kaum das Existenzminimum und hätte noch finanzielle Belastungen aus einem Grundankauf abzudecken. Diese Einkommensverhältnisse wären nicht entsprechend berücksichtigt worden. Es wäre auch unrichtig, daß sich der Bw uneinsichtig gezeigt hätte. Er habe vielmehr geringes Verschulden stets zugestanden. Die Tat hätte auch keinerlei nachteilige Folgen gehabt. Es lägen daher nur Milderungsgründe und keine Erschwerungsgründe vor. Wenn die belangte Behörde schon dachte, daß eine Ermahnung nicht ausgereicht hätte, wäre nur eine äußerst geringe, maximal mit S 500,-- begrenzte Geldstrafe angemessen gewesen.

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und ergänzender Überprüfung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht und in erster Linie Rechtsfragen zu beurteilen sind.

Zur Behauptung der zwischenzeitigen wasserrechtlichen Bewilligung der Schotterentnahme für das Jahr 1995 hat der erkennende Verwaltungssenat mangels aktenkundiger Anhaltspunkte im Verwaltungsstrafakt die bezughabenden Unterlagen aus dem Administrativakt der belangten Behörde beigeschafft.

Danach ergibt sich ergänzend zu den Tatsachenfeststellungen im Punkt 2. :

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21. Februar 1995, Zl.

Wa 10-1019/20-1994/ST, wurde Herrn und Frau Josef und F G, V 13, die bis zum 31. Dezember 1995 befristete Bewilligung zur einmaligen Entnahme von Schotter aus dem A, öffentliche Wassergutparzelle , KG T, Gemeinde V, rechtsufrig, bei Fluß-km 13,20 bis 13,45 nach Maßgabe von Nebenbestimmungen erteilt. Die Entnahme hatte danach im Bereich auf- und abwärts von Alm-km ausschließlich in Niederwasserzeiten und im Trockenen bis zu einer Abbautiefe von 10 cm über dem Niederwasserspiegel zu erfolgen.

Nach dem anläßlich der Verhandlung vom 20. Februar 1995 an Ort und Stelle aufgenommenen Befund der Amtssachverständigen hat sich im Bereich der Rechtskrümmung der Alm bei Fluß-km 13,4 trotz mehrmaliger Räumung in den vorangegangenen Jahrzehnten wieder eine 70 bis 80 m lange und maximal 17 m breite Schotteranlandung im rechten flach auslaufenden Gleituferbereich gebildet. Die Anlandungshöhe über dem Wasserspiegel betrug maximal 80 bis 100 cm. Das linke Ufer besteht in einem Steilhang, der am Fuß mit Grobsteinen gesichert ist. Nach dem eingereichten Projekt war die Schottergewinnung durch Trockenbaggerung bis 10 cm über dem Niederwasserspiegel in einem mehrerer Tage dauernden Arbeitsgang vorgesehen, wobei der bestehende Uferbewuchs wegen der bereits vorhandenen Zufahrt nicht berührt werden sollte. Die Abbaumenge wurde vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen mit ca 400 m3 eingeschätzt. Von den geladenen Parteien wurden keine Einwände erhoben. Der Vertreter des Gewässerbezirks G forderte den Abschluß eines schriftlichen Übereinkommens mit dem Verwalter des öffentlichen Wassergutes. Die Marktgemeinde V hat das Projekt sogar befürwortet.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hat die geplante Schotterräumung als sinnvolle und wünschenswerte Maßnahme bezeichnet, die neben einer Verringerung der Überflutungsgefahr auch eine Abnahme des Wasserdrucks auf den linken Uferbereich bewirkte. Kritischer äußerten sich die Amtssachverständigen für Biologie und Fischereiwesen.

Schotteranlandungen in Gleituferbereichen trügen ganz wesentlich zum Struktur- und Lebensraumreichtum im Fließgewässer und damit zu den entscheidenden Rahmenbedingungen für die ökologische Funktionsfähigkeit bei. Eine einmalige Schotterentnahme wäre unter Bedachtnahme auf schadensmindernde Auflagen vertretbar, Wiederholungen beurteilten diese Amtssachverständigen als wesentliche Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an der ökologischen Funktionsfähigkeit und empfahlen den künftigen Hochwasserschutz durch gewässerverträglichere Maßnahmen sicherzustellen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht strengerer Strafe unterliegt, und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer ohne gemäß § 9 Abs 1 oder 2 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.

Nach § 9 Abs 1 WRG 1959 bedarf jede über den Gemeingebrauch (vgl § 8 WRG 1959) hinausgehende Benutzung der öffentlichen Gewässer sowie die Errichtung oder Änderung der zur Benutzung der Gewässer dienenden Anlagen.

Welche Gewässer als öffentliche Gewässer anzusehen sind, ergibt sich aus § 2 WRG 1959. Im Anhang A Z 4 b) zum WRG 1959 ist die Alm von ihrem Austritt aus dem A als öffentliches Gewässer gemäß § 2 Abs 1 lit a) WRG 1959 angeführt. Das öffentliche Wassergut wird im § 4 WRG 1959 geregelt. Das Flußbett öffentlicher Gewässer samt seinem Hochwasserabflußgebiet gilt gemäß § 4 Abs 1 WRG 1959 grundsätzlich als öffentliches Wassergut.

Gemäß § 4 Abs 6 WRG 1959 kann das Eigentumsrecht oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut durch Ersitzung nicht mehr erworben werden. Diese Rechtslage gilt bereits seit 1. November 1934, dem Inkrafttreten des Bundeswasserrechtsgesetzes 1934, das 1959 als Wasserrechtsgesetz 1959 wiederverlautbart wurde (vgl Grabmayr/Rossmann, Das österreichische Wasserrecht, 2. A [1978], 39 Anm 12 zu § 4 WRG). Ersitzungszeiten, die an diesem Tag noch nicht abgelaufen waren, konnten nicht mehr vollendet werden (vgl auch Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], Rz 6 zu § 4 WRG). Für die Benutzung des Bettes öffentlicher Gewässer ist gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 WRG 1959 jedenfalls die Einwilligung des Grundeigentümers erforderlich. Aufgrund der Verordnung BGBl Nr. 280/1969 ist der Landeshauptmann iSd Auftragsverwaltung nach Art 104 Abs 2 B-VG mit der Verwaltung des öffentlichen Wassergutes betraut und für zivilrechtliche Vereinbarungen zuständig.

Auch nach dem Vorbringen des Bw wäre es eher zu verneinen, daß eine Ersitzung der Dienstbarkeit der Schotterentnahme durch seine Rechtsvorgänger gegen den Bund noch vor dem 1.

November 1934 stattgefunden haben könnte. Nach diesem Termin war sie jedenfalls nicht mehr möglich. Für die gegenständliche Bewilligungspflicht der Schotterentnahme spielte diese sachenrechtliche Vorfrage aber keine wesentliche Rolle, weil die Sondernutzungen öffentlicher Gewässer (auch des Gewässerbettes) in jedem Fall einer wasserrechtlichen Bewilligung gemäß § 9 Abs 1 WRG 1959 bedürfen. Deshalb ging die belangte Strafbehörde grundsätzlich mit Recht von einer Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 aus und wurde der Schuldspruch als solcher vom Bw auch nicht bekämpft.

4.2. Die beantragte Anwendung des § 21 Abs 1 VStG setzt voraus, daß das Verschulden geringfügig erscheint und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Das Verschulden des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21 VStG; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14). Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs 1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

Das in der eigenmächtigen Entnahme von ca 300 m3 Schotter gelegene Verschulden des Bw wird erheblich gemindert, wenn man berücksichtigt, daß der Bw nach seinem unwiderlegten Vorbringen zumindest subjektiv der Meinung sein konnte, er habe aufgrund jahrzehntelanger Übung eine ersessene Berechtigung. In diese Richtung hat er sich jedenfalls von Anfang an verantwortet, was die belangte Behörde zu Unrecht als Uneinsichtigkeit wertete. Daß er zwischen zivilrechtlicher und öffentlichrechtlicher Berechtigung nicht unterschieden und deshalb keine wasserrechtliche Bewilligung eingeholt hat, ist aus der Sicht eines Laien durchaus verständlich, wenn auch nicht völlig verschuldensfrei, weil ihn Erkundigungspflichten trafen.

Dazu kommt noch, daß nach Ansicht des wasserbautechnischen Amtssachverständigen die Entnahme der Schotteranlandungen im Ausmaß von ca 400 m3 eine sinnvolle und wünschenswerte Maßnahme zur Verringerung der Hochwassergefahr darstellt.

Auch der Bürgermeister der Marktgemeinde V hat Schotterräumungen der vorgenommenen Art und Weise anläßlich der wasserrechtlichen Verhandlung vom 20. Februar 1995 ausdrücklich befürwortet und sogar die guten Dienste der Gemeinde angeboten (vgl Verhandlungsschrift, Seite 4). Die kritischere Haltung zur Schotterentnahme durch den biologischen und den fischereiwirtschaftlichen Amtssachverständigen vermag an der grundsätzlich positiven Beurteilung nach h. Ansicht nichts zu ändern, zumal konkrete Nachteile für die ökologische Funktionsfähigkeit der Alm nicht aufgezeigt wurden und die tatsächliche Durchführung ohnehin im Trockenen und ohne Beeinträchtigung des Uferbewuchses stattfand. Da die inkriminierte Schotterräumung auch deutlich unter dem später für 1995 bewilligten Ausmaß von 400 m3 blieb, kann der unabhängige Verwaltungssenat keine ins Gewicht fallenden nachteiligen Folgen der Übertretung erkennen.

Der Bw ist nach der Aktenlage auch als unbescholten anzusehen. Seine nachträgliche Antragstellung vermag zwar an der konsenslosen Vorgangsweise nichts mehr zu ändern, läßt aber seine Schuld nachträglich in einem wesentlich günstigeren Licht erscheinen. Seine Absicht, korrekte rechtliche Verhältnisse herzustellen, vermindert den Gesinnungsunwert entscheidend. Der Handlungsunwert der Schotterräumung war auch im Hinblick auf die Ergebnisse der wasserrechtlichen Bewilligungsverhandlung unbedeutend. Damit überwiegen die mildernden Umstände. Erschwerungsgründe sind nicht ersichtlich, weshalb der Anwendung des § 21 Abs 1 VStG nichts mehr im Wege steht.

Bei den gegebenen Strafzumessungsfaktoren erscheint es dem erkennenden Verwaltungssenat in spezialpräventiver Hinsicht ausreichend, dem Bw unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seiner konsenslosen Vorgangsweise eine Ermahnung zu erteilen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß