VwSen-580095/2/SR/Ri

Linz, 23.09.2003

VwSen-580095/2/SR/Ri Linz, am 23. September 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des M G, S, K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 1. September 2003, Zl. SanRB01-134-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 1. September 2003, Zl. SanRB01-134-2003, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass er nicht über den gesetzlich notwendigen Qualifikationsnachweis verfüge, weil es sich bei der Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte (im Folgenden: KFL) nicht um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger i.S.d. Übergangsbestimmung des § 84 Abs. 7 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MMHmG) handle.

1.2. Gegen diesen ihm am 3. September 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. September 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz persönlich eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer u.a. vor, dass der Qualifikationsnachweis gelungen sei und es sich bei der KFL um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger handeln würde.

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Gmunden zu Zl. SanRB01-134-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind. Anlässlich einer derartigen Meldung hat die Behörde nach § 46 Abs. 2 MMHmG das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und bei Nichterfüllung auch nur einer dieser Erfordernisse die freiberufliche Tätigkeit unverzüglich, längstens jedoch binnen drei Monaten zu untersagen. Im Falle einer Untersagung ist unverzüglich ein Entzugsverfahren gemäß § 47 MMHmG einzuleiten, ansonsten hingegen die Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung in den Berufsausweis einzutragen.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

3.2.1. Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber sein auf § 46 Abs. 1 i.V.m. § 84 Abs. 7 MMHmG gestütztes Ansuchen am 10. Juni 2003 bei der belangten Behörde eingebracht.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2003, Zl. SanRB01-134-2003, hat die Erstbehörde diese Meldung "zur Kenntnis" genommen und dem Rechtsmittelwerber mitgeteilt, dass "die Prüfung der vorgelegten Unterlagen ergeben hat, dass er die im Medizinischen Masseur- und Heilmasseurgesetz festgelegten Voraussetzungen für diese Tätigkeit erfüllt (§ 36 in Verbindung mit den Übergangsbestimmungen für Gewerbliche Masseure gemäß § 84 Abs. 7MMHmG). Aus behördlicher Sicht liegen keine Gründe für eine Untersagung gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG vor. Der beantragte Berufsausweis ... wird von uns ausgestellt und zugesandt."

3.2.2. Die hier allein entscheidende Frage, ob (bereits) diesem amtlichen Schreiben Bescheidqualität zukommt, ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates aus folgenden Gründen zu bejahen:

Zunächst ergibt sich schon bei einer isoliert-formellen Betrachtung, dass diese Erledigung sämtliche konstitutiven Bescheidmerkmale (Behörde, Spruch, individueller Adressat und Fertigung; vgl. dazu näher R. Walter - H. Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 7. Auflage, Wien 1999, RN 408 ff) aufweist.

Hinzu kommt, dass § 46 MMHmG (wenngleich dies nicht ausdrücklich normiert ist) - wie vergleichbare Verfahrensregelungen im Zuge der Beantragung der Ausstellung eines Führerscheines oder eines Reisepasses - ersichtlich von der Konzeption ausgeht, dass einer Nichtuntersagung ein (im Interesse der Verwaltungsvereinfachung jedoch nicht gesondert zu erlassender) positiver Bescheid zu Grunde liegt; vielmehr muss eine bescheidförmige Erledigung i.d.R. tatsächlich bloß im Falle einer negativen Entscheidung - dort aus Gründen des Rechtsschutzes - erfolgen. Freilich ist die Behörde aber dadurch rechtlich nicht gehindert, es im Falle einer positiven Erledigung nicht bloß - wie dies § 46 Abs. 1 letzter Satz MMHmG an sich vorsieht - bei der Eintragung in den Berufsausweis zu belassen, sondern darüber hinaus auch noch einen dementsprechenden Bescheid zu erlassen (wie dies im gegenständlichen Fall auch tatsächlich geschehen ist).

3.2.3. Auf Grund der erstbehördlichen Erledigung vom 10. Juni 2003 ist dem Rechtsmittelwerber ein subjektives Recht erwachsen, weil es der Behörde erster Instanz nämlich (bereits) seit der Zustellung dieses Bescheides verwehrt war, diesen von Amts wegen wieder inhaltlich abzuändern (sog. "Unwiderrufbarkeit" bzw. "materielle Rechtskraft"; vgl. wiederum R. Walter - H. Mayer, a.a.O., RN 458 u. 461).

3.3. Damit war aber die Erlassung des angefochtenen Bescheides schon im Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG rechtswidrig; der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der bekämpfte Bescheid aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider