VwSen-260186/2/Wei/Bk

Linz, 20.08.1996

VwSen-260186/2/Wei/Bk Linz, am 20. August 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des W, geb. E, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in F vom 13. November 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Oktober 1995, Zl.

Wa 96-24-1994/Loh, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit x) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, daß der Spruch zu lauten hat:

W ist schuldig, er ist in der Zeit vom 1. März 1994 bis zum 8. August 1994 dem ihm mit rechtskräftigem Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 12. Oktober 1993, Zl. Wa-201513/16-1993/Hz/Fr, gemäß § 138 Abs 2 WRG 1959 erteilten Auftrag, wonach er bis zum 28. Februar 1994, entweder unter Vorlage dem § 103 WRG 1959 entsprechender Projektsunterlagen die wasserrechtliche Bewilligung zur Entnahme von Grundwasser auf dem Grundstück , KG S, Marktgemeinde K, zur Versorgung des Wohnhauses und KFZ-Betriebes auf dem gleichen Grundstück mit Trink- und Nutzwasser beantragen oder die konsenslose Grundwasserentnahme einstellen hätte sollen, nicht nachgekommen.

W hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 begangen und wird deswegen über ihn nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- verhängt.

II. Im Strafausspruch wird aus Anlaß der Berufung die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf das angemessene Maß von 34 Stunden reduziert.

III. Im Strafverfahren erster Instanz hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens den Betrag von S 300,-- zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrages.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 27. Oktober 1995 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es bis zumindest 8.8.1994 unterlassen, dem wasserpolizeilichen Auftrag der Wasserrechtsbehörde vom 12.10.1993, Wa-201513/16-1993/Hz/Fr, zu entsprechen. Demnach war bis 28.2.1994 unter Vorlage entsprechender (§ 103 WRG.

1959) Unterlagen die wasserrechtliche Bewilligung zur Entnahme von Grundwasser auf dem Grundstück Nr. KG S, Marktgemeinde K, zwecks Versorgung des dortigen Wohn- und Betriebsgebäudes mit Trink- und Nutzwasser zu beantragen bzw. die konsenslose Grundwasserentnahme einzustellen." Dadurch erachtete die Strafbehörde § 138 Abs 2 iVm § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte "gemäß § 137 Abs.2 lit.x) WRG. 1959" (richtig:

Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959) eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 300,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 3. November 1995 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende am 14. November 1995 und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung vom 13. November 1995, mit der in erster Linie die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Der Aktenlage ist der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Auf dem Grundstück Nr. KG S, in K haben die Ehegatten W und G eine Wasserversorgungsanlage in Form eines Schachtbrunnens zur Versorgung eines Wohnhauses und des KFZ-Betriebes "A" KFZ-Reparaturen und Handel Gesellschaft m.b.H., T, ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtet und betrieben (vgl näher die Beschreibung in der Niederschrift vom 27. September 1993 über einen Ortsaugenschein der Wasserrechtsbehörde).

Mit wasserpolizeilichem Alternativauftrag vom 12. Oktober 1993, Zl. Wa-201513/16-1993/Hz/Fr, hat der Landeshauptmann von Oberösterreich als Wasserrechtsbehörde Herrn und Frau W bis zum 28. Februar 1994 verpflichtet a) unter Vorlage solcher, den Bestimmungen des § 103 WRG 1959 entsprechender und von einem Fachkundigen ausgearbeiteter Projektsunterlagen die wasserrechtliche Bewilligung zur Entnahme von Grundwasser auf Gst.Nr. KG. S, zur Versorgung des Wohnhauses und des Kfz-Betriebes auf dem gleichen Grundstück mit Trink- und Nutzwasser zu beantragen oder b) die konsenslose Grundwasserentnahme einzustellen.

Begründend verwies der Landeshauptmann auf § 10 Abs 2 WRG 1959, wonach zur Erschließung und Benutzung des Grundwassers sowie zur Errichtung oder Änderung der hiefür dienenden Anlagen eine Bewilligung der Wasserrechtsbehörde erforderlich sei, wenn kein Fall des § 10 Abs 1 WRG 1959 vorliegt.

Mit der auf dem Grundstück KG S, betriebenen Wasserversorgungsanlage werden Wohnhaus und Kfz-Betrieb auf dem gleichen Grundstück mit Trink- und Nutzwasser versorgt.

Es handle sich daher nicht um die bloße Nutzung des notwendigen Haus- und Wirtschaftsbedarfs durch den Grundeigentümer. Die Wasserversorgungsanlage stelle sich daher als eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 dar.

Die Heranziehung des geförderten Grundwassers für Trinkwasserzwecke wäre wegen der schwierigen örtlichen Gegebenheiten, ein Schutzgebiet zum Schutz der Wasserversorgungsanlage festzulegen, problematisch. In einem Projekt wären die Möglichkeiten geeigneter Schutzvorkehrungen vorzusehen. Allenfalls werde das Ansuchen auf Nutzwasserzwecke einzuschränken sein. Da die Bewilligungsfähigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen erschien, erließ die Wasserrechtsbehörde einen Alternativauftrag gemäß § 138 Abs 2 WRG 1959.

Der dargestellte Bescheid vom 12. Oktober 1993 wurde dem Bw am 3. November 1993 zugestellt. Er ist in Rechtskraft erwachsen, da keine Berufung eingebracht wurde. Mit Eingabe vom 25. August 1994, eingelangt am 30. August 1994, ersuchte die A KFZ Reparaturen und Handel Gesellschaft m.b.H. um Bewilligung der Brunnenanlage in P, laut beiliegenden Projektsunterlagen.

2.2. Mit Strafverfügung vom 8. August 1994, Zl.

Wa 96-24-1994/Loh, hat die belangte Strafbehörde dem Bw die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Im Einspruch vom 25. August 1994 wurde die Verwaltungsübertretung und die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages bestritten. Im ordentlichen Ermittlungsverfahren brachte der Bw nach Akteneinsicht durch seinen Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 6. März 1995 ein, in der die Trinkwasserqualität und Bewilligungsfähigkeit der errichteten Wasserversorgungsanlage betont wurde. Da keinerlei Bedenken gegen den gesetzmäßigen Zustand bestünden, wurde beantragt, das Strafverfahren einzustellen.

Laut Aktenvermerk vom 26. September 1995 ergab eine telefonische Anfrage bei der Sachbearbeiterin der Wasserrechtsabteilung, daß nunmehr der geforderte Antrag um wasserrechtliche Bewilligung der Wasserversorgungsanlage vorlag. In der Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 27. Oktober 1995.

2.3. In der Berufung wird zunächst zugestanden, daß der Bw einen wasserpolizeilichen Auftrag erhalten hatte. Die Nichtbefolgung des wasserpolizeilichen Auftrages wäre aber nicht strafbar gewesen, da sämtliche Auflagen erfüllt seien.

Im angefochtenen Straferkenntnis wäre kein einziger Hinweis, weshalb die wasserbehördlichen Auflagen nicht erfüllt sein sollten. Es sei daher mangelhaft. Die Behörde hätte konkret nachweisen müssen, welche Auflagen nicht erfüllt wären. Der Bw hätte sämtliche Unterlagen rechtzeitig übermittelt und ergebe sich aus dem Abwasserbefund, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Bewilligung und daß Trinkwasserqualität vorläge. Ein Nachbar in 100 m Entfernung hätte unter den gleichen Umständen keinerlei Schwierigkeiten und sämtliche behördliche Bewilligungen erhalten. Es bestünde daher der Verdacht, daß die Behörde mit zweierlei Maß vorginge.

Der Bw betreibe die Anlage seit Jahren und sei keine Änderung zum Nachteil der Wasserqualität eingetreten. Es wäre Aufgabe der Behörde gewesen, einen diesbezüglichen Nachweis zu erbringen, und bei tatsächlicher Verschlechterung, Auflagen konkreten Inhaltes vorzuschreiben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht und nur Rechtsfragen zu beurteilen sind.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz, sofern die Tat nicht nach Abs 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis S 30.000,-- zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs 2 erteilten Auftrag nicht nachkommt.

Einen Alternativauftrag gemäß § 138 Abs 2 WRG 1959 zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes hat der Landeshauptmann von Oberösterreich als für den Betrieb des Bw zuständige Wasserrechtsbehörde mit dem rechtskräftigen Bescheid vom 12. Oktober 1993, zugestellt am 3. November 1993, erteilt. Dem Bw wurde eine Frist bis 28. Februar 1994 gesetzt, innerhalb der er den Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung seiner konsenslos betriebenen Wasserversorgungsanlage im Sinne der Anforderungen des § 103 WRG 1959, insbesondere unter Vorlage der erforderlichen fachkundig ausgearbeiteten Projektsunterlagen, einzubringen oder die konsenslose Grundwasserentnahme einzustellen gehabt hätte.

Diese Frist ließ der Bw ungenützt verstreichen. Dennoch hat er weiterhin seinen Brunnen betrieben und Grundwasser für Trink- und Nutzwasserzwecke entnommen. Selbst mit der Eingabe der A Reparaturen und Handel Gesellschaft m.b.H. vom 25. August 1994 wurde der wasserpolizeiliche Auftrag ungeachtet der inhaltlichen Beurteilung der Projektsunterlagen - schon deshalb nicht erfüllt, weil dieser dem Bw und seiner Gattin, nicht aber der bezeichneten Gesellschaft m.b.H. erteilt worden war. Nach Auskunft der Wasserrechtsabteilung lag erst 1995 der geforderte Konsensantrag vor (vgl Aktenvermerk vom 26.09.1995).

Der von der belangten Strafbehörde bis zum Datum der Strafverfügung vom 8. August 1994 angenommene Tatzeitraum der Nichterfüllung des erteilten wasserpolizeilichen Alternativauftrages steht unzweifelhaft fest und ist eher zu kurz bemessen. Die Neuformulierung des Schuldspruches diente der Verdeutlichung.

4.2. Die Einwendungen der Berufung sind nicht zur Entlastung geeignet. Die Berufung verkennt, daß Gegenstand des Strafverfahrens die Nichterfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages und nicht die Frage der Bewilligungsfähigkeit der konsenslos errichteten und betriebenen Wasserversorgungsanlage des Bw war. Die Wasserrechtsbehörde hat gerade im Hinblick auf die mögliche Bewilligungsfähigkeit einen wasserpolizeilichen Alternativauftrag nach § 138 Abs 2 WRG 1959 erteilt. Die Erörterung von Einzelheiten blieb selbstverständlich dem vom Bw anzustrengenden Bewilligungsverfahren vorbehalten. In diesem Zusammenhang ist auch auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Strafbehörde im angefochtenen Straferkenntnis zu den erhobenen Einwendungen des Bw zu verweisen. Der Berufungsbehauptung, daß es Aufgabe der Behörde gewesen wäre, eine Verschlechterung der Wasserqualität nachzuweisen und konkrete Auflagen zu erteilen, ist schlechthin verfehlt. Diese Einlassung verkennt das Wesen des gegenständlichen Tatvorwurfes ebenso wie das Wesen eines wasserpolizeilichen Auftragsverfahrens nach § 138 WRG 1959.

4.3. Bei der Strafzumessung ging die belangte Strafbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von S 15.000,-- und Sorgepflichten für Gattin und drei Kinder aus. Die vom Bw ohnehin nicht bekämpfte Höhe der Geldstrafe begegnet keinen Bedenken. Mit S 3.000,-- erreicht sie lediglich 10 % des Strafrahmens. Angesichts des Tatzeitraums von über 5 Monaten war die Geldstrafe jedenfalls tat- und schuldangemessen und auch unbedingt notwendig, um den Bw von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten.

Für die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe kommt gegenständlich ein Strafrahmen von 2 Wochen in Betracht. Die von der Strafbehörde zugemessenen 72 Stunden sind offenbar auf den unterstellten Umrechnungsschlüssel: S 1000,-- = 24 Stunden oder 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe zurückzuführen. Dieser entspricht aber nicht der Rechtslage. Die Strafbehörde hat die Ersatzfreiheitsstrafe vielmehr im angemessenen Verhältnis zur Primärstrafe festzusetzen. Eine relativ höhere Ersatzfreiheitsstrafe ist denkbar, wenn die Geldstrafe wegen ungünstiger persönlicher Verhältnissse des Beschuldigten niedriger zu bemessen war.

Sie darf aber den Rahmen der Schuldangemessenheit nie verlassen. Außerdem hat die Strafbehörde eine unterschiedliche Bemessung von Primär- und Ersatzfreiheitsstrafe zu begründen.

Die zugemessene Ersatzfreiheitsstrafe entspricht mehr als 20 % des nach § 16 Abs 2 Satz 1 VStG vorgesehenen Strafrahmens. Sie steht daher im Mißverhältnis zur Geldstrafe, die lediglich 10 % des Primärstrafrahmens ausmacht. Eine Begründung dafür hat die belangte Behörde nicht gegeben. Da mangels ausgewiesener Vorstrafen von Unbescholtenheit des Bw auszugehen ist und keine erschwerenden Umstände vorliegen, erscheint die Ersatzfreiheitsstrafe überhöht. Sie war daher auf das angemessene Maß von 34 Stunden zu reduzieren.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Strafverfahren erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 300,-- (10 % der Geldstrafe) zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß