Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-260257/3/WEI/Bk

Linz, 05.04.2001

VwSen-260257/3/WEI/Bk Linz, am 5. April 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der M vom 24. Februar 2000 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Februar 2000, Zl. Wa 96-28/06-1999/SF, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 137 Abs 4 lit i) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 259/1959 idF BGBl Nr. 252/1990 und BGBl Nr. 74/1997) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Berufungswerberin auf Grund der ihr angelasteten Taten zu Spruchteil a) die Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 und zu Spruchteil b) jene nach § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959, jeweils in der Fassung der WRG-Novelle 1997, zu verantworten hat und dass als verletzte Rechtsvorschriften die erteilten wasserpolizeilichen Aufträge nach Spruchabschnitt II. lit a) und lit b) des Bescheids der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 13.08.1996, Zl. Wa10-1005/11-1996/HH, in der Fassung der Spruchpunkte 1. und 3. des Berufungsbescheids des Landeshauptmannes vom 02.06.1998, Zl. Wa-103922/3/Pan/Ze, anzusehen sind.

II. Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren zu den Spruchteilen a) und b) des angefochtenen Straferkenntnisses je einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 300,--, insgesamt daher S 600,-- (entspricht  43, 60 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis der belangten Behörde wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie sind am 20.4.1999 dem bescheidmäßigen Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 13.8.1996, Wa10-1005/11-1996/HH, in Verbindung mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (Berufungsentscheidung) vom 2.6.1998, Wa-103922/3/Pan/Ze,

a) dem unter Spruchabschnitt II lit a) formulierten wasserpolizeilichen Auftrag, entweder die Verrohrung des Fischerbaches im Bereich des Gst. Nr. , KG. O, Gemeinde B, auf einer Länge von 4 m mit Betonschwerlastrohren im Anschluss an die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11.5.1995, Wa10-1508/24-1994/RG, bewilligte Verrohrung bis zum 31.8.1998 zu beseitigen und den früheren Zustand wiederherzustellen oder bis 31.8.1998 um die nachträgliche Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die vorgenommene Neuerung anzusuchen, noch nicht nachgekommen.

b) dem unter Spruchabschnitt II lit. b) formulierten wasserpolizeilichen Auftrag, Entfernung bis zum 31.8.1998 der auf Gst. Nr. , KG. O, Gemeinde B, hergestellten 11,5 m langen Verrohrung mit Betonfalzrohren, Durchmesser 80 cm, im Bereich der nordöstlichen Hausecke Ihres Wohnobjektes, noch nicht nachgekommen."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde zu a) und b) den § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 iVm § 138 Abs 1 WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen "gemäß § 137 Abs. 4 lit. i WRG 1959" (gemeint: Strafrahmen des § 137 Abs 4 WRG 1959) zu a) und b) je eine Geldstrafe von S 1.500,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 300,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das die Bwin nach dem aktenkundigen Zustellnachweis am 11. Februar 2000 eigenhändig übernommen hat, richtet sich die Berufung vom 24. Februar 2000, die am 25. Februar 2000 noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde. Nach Bezeichnung des Straferkenntnisses führt die Bwin aus:

"Meine Berufung von 01.06.1999.

Nach Durchsicht meiner Unterlagen ergibt sich von Wa 10-1231/13-1995/B/R6 16.10.95 Seite 3-das das Grundstück auf 5 bis 7 lfm verrohrt ist, da würde sich wie in Natur ersichtlich ca. 4-5 lfm ergeben Beilage 3 das sowie so genehmigt ist.

Ich beziehe mich auf Seite 8 und 9 (Gutachten = Ing. Grund)

Sollte dies nicht genügen stelle ich Ihnen ein weiteres Schreiben von nicht genehmigten Verrohrungen zu.

Daher bitte ich Sie um Nachsicht meiner Strafe wie auch die anderen 50 in U die Ohne Wasserrechtliche Bewilligung verrohrt haben.

Teilweise nach meiner Verrohrung oder bin ich ein anderer Mensch. Da ist sogar Gemeinderätin im Bauwesen Frau Z dabei."

Die Bwin hat 4 einzelne Ablichtungen aus ihren Unterlagen, die offenbar das abgeschlossene wasserpolizeiliche Auftragsverfahren betreffen, als Beilagen angeschlossen. Ein Schreiben vom 20. Februar 2000 enthält eine Petition an den Altlandeshauptmann Dr. R. Im Übrigen enthalten diese Beilagen keine Neuerungen.

Mit der im Nachhang vorgelegten Eingabe vom 24. Februar 2000 brachte die Bw vor, dass sehr viele Bewohner in U widerrechtlich Kanäle verlegt hätten. Sie habe nun in Erfahrung gebracht, dass die Marktgemeinde B für Nachsicht plädiert hätte. Aus diesem Grund erhebe sie Beschwerde. Falls hier Nachsicht zum Tragen käme, werde sie falls nötig bis zur höchsten Instanz vorstellig werden und auch internationale Rechtshilfe in Anspruch nehmen. Österreich sei ein Rechtsstaat und die bestehenden Gesetze müssten für alle Bürger gleich angewendet werden. Sie zeichnete in der Hoffnung, dass auch ihr Nachsicht gewährt werde.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende unbestrittene S a c h v e r h a l t:

2.1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Juni 1998, Zl. Wa-1039222/3/Pan/Ze, wurde der von der Bwin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 13. August 1996, Zl. Wa10-1005/11-1996/HH, eingebrachten Berufung teilweise Folge gegeben und auf der Grundlage des § 138 Abs 1 und 2 WRG 1959 wie folgt entschieden:

1. Der unter Spruchabschnitt II. lit. a) formulierte wasserpolizeiliche Auftrag wird so geändert als er nunmehr zu lauten hat wie folgt:

Frau M, wird aufgetragen, entweder die Verrohrung des Fischerbaches im Bereich des Gst.Nr. , KG. O, Gemeinde B, auf einer Länge von 4 m mit Betonschwerlastrohren im Anschluß an die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11. Mai 1995, Wa10-1508/24-1994/RG, bewilligte Verrohrung bis spätestens 31. August 1998 zu beseitigen und den früheren Zustand wiederherzustellen oder bis 31. August 1998 um die nachträgliche Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die vorgenommene Neuerung anzusuchen.

2. Spruchabschnitt II. lit c) wird ersatzlos behoben.

3. Hinsichtlich Spruchabschnitt II. lit b) des angeführten Bescheides wird die Berufung abgewiesen und dieser Spruchabschnitt bestätigt. Für die Durchführung dieser Maßnahme wird eine Frist bis 31. August 1998 gewährt.

Im übrigen wird der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden bestätigt.

Mit dem vom Landeshauptmann als Berufungsbehörde im Wesentlichen bestätigten Spruchabschnitt II. lit b) des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 13. August 1996 wurde die Bwin verpflichtet, die 11,5 m lange Verrohrung mit Betonfalzrohren, Durchmesser 80 cm, im Bereich der nordöstlichen Hausecke des Wohnobjektes der M bis zum 31. August 1998 zu entfernen.

Gegen den Berufungsbescheid des Landeshauptmannes hat die Bwin offenbar nichts mehr unternommen. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht aktenkundig geworden.

2.2. Nach dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 29. Oktober 1998 hat Herr Mag. P von der Wasserrechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung an diesem Tag telefonisch mitgeteilt, dass die Bwin mit ihrem Lebensgefährten vorgesprochen und bekannt gegeben hätte, dass die beanstandete Verrohrung entfernt worden wäre. Die belangte Behörde erhielt den Auftrag, sich von der ordnungsgemäßen Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages zu überzeugen.

In weiterer Folge hat die belangte Behörde am 20. April 1999 an Ort und Stelle in B einen Lokalaugenschein unter Beiziehung eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vorgenommen und darüber die Niederschrift vom 20. April 1999, Zl. Wa10-1100/08-1998/B/SA, aufgenommen. In seinem Befund stellte der Amtssachverständige fest, dass die 4 m lange Verrohrung mit Betonschwerlastrohren laut Spruchabschnitt II. lit a) nicht entfernt worden war. Ebenso wenig war die 11,5 m lange Verrohrung, Durchmesser 80 cm, im Bereich der nordöstlichen Hausecke entfernt worden. Vielmehr wurde diese Verrohrung um 2,50 lfm auf insgesamt 14 lfm konsenslos verlängert. Weiter wurde eine 4,44 m lange, im Mittel 1 m hohe, ca. 30 cm starke Stützmauer unmittelbar oberhalb des Rohrscheitels des nicht bewilligten 4 m langen Schwerlastrohres und eine weitere 13,5 m lange Stützmauer linksufrig am "Fischerbach" unmittelbar auf Steinschlichtungen der Wildbach- und Lawinenverbauung vorgefunden. Beide Stützmauern hielte der Amtssachverständige für nicht bewilligungsfähig.

Der Vertreter der Marktgemeinde B berichtete über eine Bausperre betreffend das Grundstück Nr. , KG O, weshalb der Verrohrung, die offenbar für eine Zufahrt zur Errichtung eines zweiten Hauptgebäudes verwendet werden sollte, nicht zugestimmt werden könnte. Die Wildbachverbauung des Fischerbaches wäre bei der Errichtung der Verrohrung teilweise zerstört worden und müsste wiederhergestellt werden.

Der Verhandlungsleiter der belangten Behörde kündigte der Bwin die Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens und eines Strafverfahrens an. Die Bwin erklärte, dass sie angenommen hätte, für die 4 m - Verrohrungsstrecke bei der Hütte und die 11,5 m - Verrohrungsstrecke bei ihrem Haus keine wasserrechtliche Bewilligung zu benötigen. Herr Mag. P hätte ihr erklärt, dass alles in Ordnung wäre, wenn sie die kaputten Rohre ausbessere und einen Beruhigungstümpel mache. Der Altlandeshauptmann Dr. R, dem sie Bescheide und Verhandlungsschriften gefaxt hätte, hätte ihr nicht gesagt, dass sie um wasserrechtliche Bewilligung ansuchen müsste.

2.3. Gegen die dem angefochtenen Straferkenntnis entsprechende Tatanlastung in der Strafverfügung vom 14. Juni 1999 erhob die Bwin rechtzeitig den als Berufung fehlbezeichneten Einspruch vom 30. Juni 1999. Auf Anfrage der belangten Behörde teilte die Bwin mit, dass sie monatlich S 12.260,-- verdiene und der Bank monatlich S  10.400,-- zahlen müsste. Daher bitte sie um Nachlass der Strafe. In weiterer Folge erging das angefochtene Straferkenntnis vom 8. Februar 2000, auf dessen Darstellung des Verfahrensganges ergänzend verwiesen wird.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht und daher lediglich Rechtsfragen zu beurteilen waren.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Beim gegenständlichen Tatzeitraum vom 1. September 1998 bis zum 20. April 1999 war das WRG 1959 im Wesentlichen - abgesehen von den Kundmachungen BGBl I Nr. 85/1997 und Nr. 134/1997 infolge von Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes betreffend den § 32 Abs 4 WRG 1959 idFd WRG-Nov. 1990 - in der Fassung der WRG-Novelle 1997 (BGBl I Nr. 74/1997) anzuwenden. Erst ab dem 1. Jänner 2000 trat der neue § 137 der am 17. August 1999 kundgemachten WRG-Novelle 1999, BGBl I Nr. 155/1999, in Kraft.

Gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 idFd WRG-Novelle 1997 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit Geldstrafe bis zu S 250.000,-- zu bestrafen,

wer einem ihm gemäß § 138 Abs 1 WRG 1959 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.

Nach dem § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 ist der Übertreter der Bestimmungen des WRG 1959 unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Unter "eigenmächtige Neuerung" versteht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl die Nachw bei Rossmann, Wasserrecht2, 1993, 366 Punkt 2; Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 1993, Rz 6 zu § 138 WRG; Oberleitner, in Schriftenreihe des ÖWAV, Heft 107: Wasser- und Abfallrechtliche Judikatur 1995 in Leitsatzform, 57, Verweise zu E 175). Auch fortgeführte oder aufrechterhaltene Maßnahmen oder Anlagen sind (nachträglich) bewilligungspflichtig.

Gemäß § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen,

wer einem ihm gemäß § 138 Abs 2 WRG 1959 erteilten Auftrag nicht nachkommt.

Der im Spruchabschnitt II. lit a) des Bescheides der belangten Behörde vom 13. August 1996 formulierte wasserpolizeiliche Entfernungsauftrag iSd § 138 Abs 1 WRG 1959 wurde durch Spruchpunkt 1. der Berufungsentscheidung des Landeshauptmannes vom 2. Juni 1998 in einen wasserpolizeilichen Alternativauftrag nach § 138 Abs 2 WRG 1959 abgeändert, zumal die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die eigenmächtige weitere Verrohrung in einer Länge von 4 m fachlich denkbar war. Dies hat die belangte Strafbehörde offenbar übersehen, zumal sie in ihrem Straferkenntnis sowohl für Spruchteil a) als auch für Spruchteil b) von einem nicht erfüllten wasserpolizeilichen Auftrag gemäß dem § 138 Abs 1 WRG 1959 ausgegangen ist, auf den die Strafbestimmung des § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 anzuwenden ist. Tatsächlich hätte die Strafbehörde aber für die angelastete Tat nach Spruchteil a) die Strafbestimmung des § 137 Abs 2 lit x) WRG 1959 heranziehen müssen.

4.2. Die Bwin hat gar nicht bestritten, den wasserpolizeilichen Aufträgen nicht nachgekommen zu sein. Sie fühlt sich, wie aus ihren Ausführungen zu schließen ist, vor allem deshalb ungerecht behandelt, weil andere auch Verrohrungen ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommen hätten. Abgesehen von der hier nicht weiter zu untersuchenden Frage, ob die belangte Behörde nicht ohnehin auch gegen weitere bekannt gewordene Missstände vorging, ist dieser Einwand von vornherein nicht zu ihrer Entlastung geeignet, weil sie keinen Rechtsanspruch auf Bestrafung anderer hat. Außerdem vermag er nichts daran zu ändern, dass sie jedenfalls ihren rechtskräftigen Verpflichtungen aus den wasserpolizeilichen Aufträgen nicht nachgekommen ist. Ob auch gegen andere Rechtsbrecher mittlerweile wasserpolizeiliche Aufträge ergangen sind, ist im gegenständlichen Strafverfahren nicht entscheidungswesentlich.

Die andauernde Nichterfüllung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138 Abs 1 oder 2 WRG 1959 ist als Unterlassungsdelikt mit der Wirkung eines Dauerdelikts zu beurteilen (vgl auch Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 1993, 561 und 567).

In Bezug auf die Schuldsprüche war daher das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die anwendbaren Strafbestimmungen zu berichtigen waren.

4.3. Im Rahmen der Strafbemessung war zu berücksichtigen, dass die Übertretung nach Spruchteil a) lediglich nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 bis zu S 30.000,-- geahndet werden konnte, während der für Spruchteil b) maßgebende Strafrahmen nach § 137 Abs 4 WRG 1959 Geldstrafe bis zu S 250.000,-- vorsieht. Der Unrechtsgehalt der Nichterfüllung eines wasserpolizeilichen Alternativauftrags wird vom Gesetzgeber offenbar wesentlich geringer eingeschätzt.

Die belangte Strafbehörde ist offenbar von ungünstigen persönlichen Verhältnissen der Bwin ausgegangen, weil sie trotz des angewendeten Strafrahmens von S 250.000,-- in beiden Fällen des Spruches lediglich eine Geldstrafe von S 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Stunden) und damit von weit unter 1 % der Höchststrafe festgesetzt hat. Dazu kommt noch, dass entgegen der Ansicht der belangten Behörde das Tatsachengeständnis der Bwin noch keinen Milderungsgrund (nur ein reumütiges Geständnis) darstellt und dass diese aus dem gleichen Anlass (Strafverfügung vom 10.07.1996 zu Wa 96-14-1996) sogar schon einschlägig vorbestraft war. Bei dieser Sachlage muss von einem absichtlichen Ungehorsam der Bwin ausgegangen werden, der erschwerend zu berücksichtigen gewesen wäre. Schließlich kann auch der angelastete Tatzeitraum vom 1. September 1998 bis zum 20. April 1999 nicht als geringfügig angesehen werden. Die verhängten Geldstrafen erscheinen daher selbst bei Annahme sehr ungünstiger persönlicher Verhältnisse als außerordentlich milde. Der erkennende Verwaltungssenat hält es daher trotz Anwendung des geringeren Strafrahmens des § 137 Abs 2 WRG 1959 bei der beträchtlichen Schuld der Bwin für nicht vertretbar, die ohnehin nur 5 % des Strafrahmens betragende Strafe im Spruchteil a) noch herabzusetzen. Da keinerlei Milderungsgründe vorliegen, ist auch an ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG nicht zu denken. Dem Begehren der Bwin auf Strafnachsicht konnte daher nicht näher getreten werden. Die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafen waren ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Ergebnis waren daher auch die Strafaussprüche der belangten Behörde zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hatte die Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren weitere Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren in Höhe von 20 % der verhängten Strafen zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

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