VwSen-260344/2/Ste

Linz, 16.02.2005

VwSen-260344/2/Ste Linz, am 16. Februar 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des R T, F, L, vertreten durch Mag.Dr. H B, Rechtsanwalt, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Jänner 2005, Zl. 0008641/2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Wasserrechtsgesetz 1959, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der in der Tatbeschreibung (Punkt I) des Spruchs mit "von 1.7.2003 bis 12.8.2003" genannte Zeitraum wie folgt lautet: "vom 6. bis 12. August 2003".
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

zu I.: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Jänner 2005, Zl. 0008641/2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 45 Stunden) verhängt, weil er in der Zeit vom 1. Juli bis 12. August 2003 auf dem Grundstück Nr., KG U, einer zum Schutz der Wasserversorgungsanlage H mit Bescheid getroffenen Anordnung zuwidergehandelt hat. Dadurch habe er eine Übertretung des § 137 Abs. 1 Z. 15 iVm. § 34 Abs. 1 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) in Verbindung mit dem Spruchpunkt II.a. und b. des Bescheids des Reichsstatthalters in O vom 28. September 1943, Ve/WR-161/514/58-1949 begangen, weshalb er nach § 137 Abs. 1 WRG 1959 zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tatsache der mit der Errichtung eines Zaunes verbundenen Bohrung von Löchern in die Wiesenfläche und die in diesem Zusammenhang vorgenommene Abgrabung des humosen Oberbodens im Bereich der Bohrlöcher und damit der Abdeckung der Mutterbodenschicht auf Grund des Ermittlungsverfahrens erwiesen sei. Unter Berücksichtigung des Unrechtsgehalts der Tat und der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie der bisherigen Unbescholtenheit des Beschuldigten war für die Behörde erster Instanz die verhängte Strafe in der Höhe von 500 Euro (bei einem Strafrahmen bis zu 3.630 Euro) angemessen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 25. Jänner 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 28. Jänner 2005 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene eingelangte Berufung.

Darin bestreitet der Bw die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung. Seiner Ansicht nach stellt die Zaunerrichtung keinen Verstoß gegen II. lit. b Z 1 des Bescheids des Reichsstatthalters in O vom 28. September 1943 dar. Zur Klärung dieser Frage sei beim Verwaltungsgerichtshof zur GZ 2004/07/02002 ein höchstgerichtliches Verfahren anhängig. Der Bw beantragt in diesem Zusammenhang die Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des VwGH wegen Präjudizialität.

Weiter bestreitet der Bw in der Begründung, dass die Zaunerrichtung eine Beeinträchtigung des Mutterbodens darstelle und eine Gefahr für das Grundwasser mit sich bringe. Dazu legt er eine gutachterliche Stellungnahme als Beweismittel vor. Die Zaunerrichtung sei vergleichbar mit einer üblichen landwirtschaftlichen Nutzung der Grundflächen, wie sie vom Bw und seinen Rechtsvorgängern seit Jahrzehnten durchgeführt werde. Für ihn wäre und ist in keiner Wiese erkennbar gewesen, gegen eine Bescheidauflage verstoßen zu haben. Er bestreitet daher ausdrücklich sein Verschulden an einer allfälligen Verwaltungsübertretung.

Abschließend beruft er sich auf § 21 VStG und wendet ausdrücklich auch die mangelnde Bestimmtheit des Spruchs ein. Im Übrigen behalte er sich weitere Vorbringen im Zuge des Berufungsverfahrens vor.

2. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde zu Zl. 0008641/ 2004 sowie den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 21. Juni 2004, UW.4.1.6/0128-I7//2004. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs. 3 Z. 3 VStG).

2.2. Aus dem vorliegenden Akt geht folgender Sachverhalt hervor:

2.2.1. Mit Bescheid des Reichsstatthalter in Oberdonau vom 28. September 1943, Ve/WR-161/514/58-1943, wurde ua. zum Schutz der Wasserversorgungsanlage H gegen Verunreinigung und gegen eine Beeinträchtigung ein "Engeres Schutzgebiet" festgelegt, das ua. das Grundstück Nr. der KG U umfasst. Im genannten Bescheid ist im Punkt II.b ua. wörtlich ausgeführt:

2.2.2. Zwischen 6. (vgl. das Schreiben des Landeshauptmanns vom 14. August 2003 sowie den Aktenvermerk Dr. F vom 8. August 2003) und 12. August 2003 (vgl. den Aktenvermerk W vom 12. August 2003) wurde durch dienstliche Wahrnehmung mehrerer behördlicher Organe, eines Amtssachverständigen für Grund- und Trinkwasserwirtschaft sowie Bediensteten der L (vgl. Schreiben der L vom 13. August 2003 samt Fotodokumentation) festgestellt, dass auf dem Grundstück Nr. der KG U über eine Länge von rund 1.550 Meter einen Holzzaun errichtet wird und wurde. Dass damit jedenfalls in diesem Zeitraum ein Zaun errichtet wurde, steht damit fest. Dabei wurden jeweils in einem Abstand von rund vier bis fünf Meter Löcher in die Wiesenfläche gebohrt und Kanthölzer eingegraben. Insgesamt war es somit notwendig, zwischen 310 und 390 Löcher herzustellen, wobei die Bohrlöcher in eine Tiefe von bis zu 80 cm und in einem Durchmesser von 30 bis 40 cm ausgehoben wurden.

2.2.3. Der Sachverhalt ist durch die dienstliche Wahrnehmung der behördlichen Organe und des Amtssachverständigen sowie die im Akt befindlichen Unterlagen (einschließlich Fotodokumentation) und die Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens (Gutachten des Amtssachverständigen für Grundwasserfragen) im genannten Verfahren des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft belegt.

Der Bw bestreitet den Sachverhalt im Rahmen seiner Berufung in einer allgemeinen Weise, räumt gleichzeitig aber ein, den Zaun errichtet zu haben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat keine Bedenken, wenn die Behörde erster Instanz den Sachverhalt auf Grund der dienstlichen Wahrnehmung der behördlichen Organe und des Amtssachverständigen für Grund- und Trinkwasserwirtschaft als erwiesen angenommen hat. Gegen die Glaubwürdigkeit der Wahrnehmung und die Darstellung der Mitarbeiter, die diese - auf der Basis ihres Fachwissens und ihrer Erfahrung - gemacht haben, bestehen auch beim Unabhängigen Verwaltungssenat keine Bedenken. Dies auch vor dem Hintergrund der Tatsache, dass den Organen auf Grund einer mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2003 sowohl der Ort als auch die Pläne des nunmehrigen Bw bekannt waren. Letztlich wird die Tatsache der Errichtung des Zauns auch vom Bw nicht bestritten.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 137 Abs. 1 Z. 15 des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959, BGBl. Nr. 215/ 1959, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 112/2003 (wobei die seit dem Tatzeitpunkt kundgemachten letzten Novellen dieses Bundesgesetzes jedenfalls keine für den Bw günstigere Regelungen mit sich gebracht haben) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.630 Euro zu bestrafen, wer ua. gemäß §§ 34 Abs. 1 zum Schutz der Wasserversorgung getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt.

Adressat dieser Norm ist jede Person, die durch die Anordnungen betroffen ist, insbesondere sind die Grundstückseigentümer von Grundstücken, die sich in einem solchen Gebiet befinden und sonstige Personen, die ein solches Grundstück benützen, mögliche Adressaten.

Weitere Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist, dass die Person, den bestehenden Anordnungen zuwidergehandelt hat. Der oben genannte Bescheid und dessen zitierte Nebenbestimmung stellt zweifellos eine bestehende Anordnung zum Schutz der Wasserversorgung iSd. § 137 Abs. 1 Z. 15 WRG 1959 dar. Wenn der Bw in diesem Zusammenhang auf ein laufendes höchstgerichtliches Verfahren verweist und eine Aussetzung des Verfahrens beantragt, so ist dem entgegen zu halten, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat aus derzeitiger Sicht die damit im Zusammenhang stehende Rechtsfrage klar scheint und daher - auch im Hinblick auf den präventiven Zweck des Verwaltungsstrafverfahrens - eine wie immer geartete Aussetzung nicht nötig scheint.

3.2. Auf Grund des festgestellten Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Bw den Tatbestand, der sich aus der Zusammenschau der genannten gesetzlichen Bestimmungen mit den Anordnungen des rechtskräftigen Bescheids ergeben, erfüllt hat.

Er hat durch das von ihm zu verantwortende Bohren der Löcher in den Wiesenboden zur Zaunerrichtung einen Eingriff zu verantworten, der eine Abdeckung (weil Entfernung) des Mutterbodens mit sich brachte. Die von ihm dazu vorgelegte gutachterliche Stellungnahme eines Zivilingenieurs und Ingenieurkonsulenten für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft kann diesem Ergebnis nicht entgegen gehalten werden. Abgesehen davon, dass diese Stellungnahme offenbar von anderen Voraussetzungen ausgeht ("eingeschlagene Steher"), enthält es juristische Beurteilungen, die Angelegenheit der zuständigen Behörde und Gerichte sind und auch außerhalb des fachlichen Kernbereichs eines Zivilingenieurs und Ingenieurkonsulenten für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft gelegen sein dürften.

3.3. Wie auch die belangte Behörde in ihrer Begründung ausgeführt hat, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Auch nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats hat der Bw die Tat grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen, weil ihm auf Grund der Vorverfahren (einschließlich der mündlichen Verhandlungen), die für Vorhaben in diesem Schutzbereich stattgefunden haben, einschließlich jener über die Errichtung der von ihm selbst geplanten Anlage die Anordnungen im Bescheid bekannt waren.

3.4. Der Bw hat im gesamten Verfahren nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die in der Berufung - im Übrigen unsubstanziierten - Hinweise und Andeutungen über "juristische Spitzfindigkeiten" können daran nichts ändern.

3.5. Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.6. Die Strafe war nach dem Strafrahmen des § 137 Abs. 1 WRG 1959 zu bemessen, wonach für Übertretungen in den Fällen der Z. 15 eine Geldstrafe bis 3.630 Euro vorgesehen ist.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe von 500 Euro ist mit knapp unter 14 % der Höchststrafe im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt und unter den gegebenen Umständen durchaus als angemessen anzusehen. Die verhängte Strafe scheint jedenfalls soweit angemessen, als dadurch auch die Existenz des Bw nicht gefährdet wird.

Zur allenfalls weiteren Berücksichtigung der von ihm konkret nicht genannten Vermögensverhältnisse ist der Bw im Übrigen aber darauf zu verweisen, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage im Sinne des § 34 Z. 10 StGB, zu berücksichtigen sind. Sonst haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer betracht zu bleiben (VwGH vom 20.9.2000, 2000/03/0074). Dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw einem solcher Art in Betracht kommenden Milderungsgrund unterstellt werden könnten, wurde nicht behauptet.

Die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden kann ebenfalls nicht beanstandet werden, da diese unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 2 VStG durchaus in Relation zur vorgesehenen Geldstrafe steht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens scheint die Straffestsetzung sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Auf Grund der ohnehin im absolut untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw weder im Hinblick auf den Schuldspruch noch bezüglich der Straffestsetzung in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb diesbezüglich die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

3.8. Die (geringfügige) Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Dem steht § 137 Abs. 7 erster Satz WRG 1959 nicht entgegen, da innerhalb der dort vorgesehenen Jahresfrist eine jedenfalls auch den geänderten Tatzeitraum umfassende taugliche Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 100 Euro, vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 07.07.2005, Zl.: 2005/07/0052-5