VwSen-270010/5/Kl/Rd

Linz, 05.05.1995

VwSen-270010/5/Kl/Rd Linz, am 5. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des C P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. August 1994, Gem96-1/16-1994-H, wegen Verwaltungsübertretungen nach der O.ö. Landesabgabenordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß 1) nach dem Ausdruck "Wiederinbetriebnahme" der Klammerausdruck "(am 1.1.1993)" einzufügen ist, 2) anstelle der Wortfolge "dadurch ... bewirkt" die Wortfolge "dadurch eine Abgabenverkürzung in der Höhe von insgesamt 11.520 S, nämlich Landesabgabe für Lustbarkeiten in Höhe von 1.920 S und Lustbarkeitsabgabe in der Höhe von 9.600 S, bewirkt" zu treten hat, 3) als verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG zu zitieren ist "§ 239 Abs.1 Z1 O.ö. Landesabgabenordnung - O.ö. LAO, LGBl.Nr. 30/1984 idgF iVm § 1 Abs.1 Landes-Lustbarkeitsabgabegesetz, LGBl.Nr. 69/1983 idgF und §§ 2 und 4 Abs.3 und 6 O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979, LGBl.Nr. 74/1979 idgF" und 4) iSd § 44a Z3 VStG eine (einheitliche) Geldstrafe von 12.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine (einheitliche) Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen, gemäß § 239 Abs.2 lit.a O.ö. LAO zu verhängen war.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 2.400 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 44a und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.8.1994, Gem96-1/16-1994-H, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von a) 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe:

ein Tag) und b) 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 239 Abs.1 Z1 O.ö. LAO iVm a) § 1 Abs.1 Landes-Lustbarkeitsabgabengesetz und b) §§ 2 und 4 Abs.3 und 6 O.ö. Lustbarkeitsabgabengesetz 1979 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach § 9 VStG Verantwortlicher der T-M Gaststättenbetriebe & -errichtungsgesmbH trotz Kenntnis der entsprechenden Bestimmungen der O.ö. Landesabgabenordnung, des Landes-Lustbarkeitsabgabegesetzes und des O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetzes vorsätzlich unterlassen hat, vier bereits zu einem früheren Zeitpunkt abgemeldete und in den Monaten Jänner, Februar, März und September 1993 im Gastlokal "T" in B neuerlich verwendete Geldspielautomaten (Pokerautomaten) binnen einer Woche ab Wiederinbetriebnahme beim Bürgermeister der Stadtgemeinde B anzumelden und dadurch eine Verkürzung der Landesabgabe für Lustbarkeiten iHv 1.920 S und der Lustbarkeitsabgabe iHv 9.600 S bewirkt hat.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S festgelegt.

2. Dagegen wurde rechtzeitig Berufung eingebracht und diese dem gesamten Inhalt nach angefochten und damit begründet, daß die Geldspielautomaten in Oberösterreich seit 1.1.1993 verboten sind, weshalb sie vom Berufungswerber mit 31.12.1992 abgemeldet worden seien. Es vertrete daher der Berufungswerber die Ansicht, daß er verbotene Geldspielautomaten auch nicht anmelden könne. Zu den im Verfahren der belangten Behörde eingeholten Zeugenaussagen seiner Mitarbeiter wies er darauf hin, daß alle "fast genau den Zeitpunkt" der Aufstellung der Spielautomaten angaben wie er. Zur Entfernung der Automaten gab er aber schließlich selbst zu, daß er den genauen Zeitpunkt nicht mehr angeben könne. Die Aussage des Kellners Held bezeichnete er als falsch. Im übrigen befinde er aufgrund seiner finanziellen Situation die verhängte Geldstrafe als zu hoch und ersuchte um Aufhebung der Strafe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme mitgeteilt, daß eine Berufungsvorentscheidung nicht erlassen wurde und daß die Berufung keine neuen Tatsachen oder Beweise erbringe. Auf die Zeugeneinvernahmen im erstbehördlichen Verfahren wurde nochmals hingewiesen.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Es hat die belangte Behörde ein erschöpfendes Ermittlungsverfahren mit ordnungsgemäßen Zeugeneinvernahmen unter Wahrung des Parteiengehörs vorgenommen. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses im wesentlichen vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weil der Sachverhalt zum großen Teil nicht bestritten wurde und eine bloße Bestreitung (hinsichtlich März 1993) ohne weitere Ausführungen zum Sachverhalt und Anbot von entsprechenden Beweismitteln der dem Beschuldigten zukommenden Mitwirkungspflicht nicht genügen und der Verwaltungssenat zur Aufnahme von Erkundungsbeweisen nicht verpflichtet ist, waren weitere Beweise nicht mehr aufzunehmen. Weil schließlich nur rechtliche Erwägungen geltend gemacht wurden und gegen die Strafhöhe berufen wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich in der Berufung verlangt wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG Abstand genommen werden.

4.1. Danach konnte als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zugrundegelegt werden, daß der Berufungswerber mit Schreiben vom 30.12.1992 an das Stadtamt B vier Spielautomaten mit elektrischen Bauteilen, für welche mit Bescheid des Stadtamtes B vom 25.2.1992 ein Abgabenbescheid ergangen ist, abgemeldet hat. Eine (neue) Anmeldung ist nicht erfolgt. Die vier Geldspielapparate in der Betriebsstätte in B wurden mit 1.1.1993 wieder in Betrieb genommen und es wurde dort im Jänner, Februar, März und September 1993 auch gespielt; es handelte sich um Pokerautomaten.

Mit rechtskräftigem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29.7.1993, Pol07-96-4-1993, wurde der Berufungswerber wegen der Aufstellung der vier Geldspielapparate am 16.2.1993 um 18.00 Uhr gemäß § 3 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz zu einer Geldstrafe von je 10.000 S, insgesamt 40.000 S, bestraft. Der Betrieb der Automaten gelangte dem Stadtamt B erst im Dezember 1993 zur Kenntnis, woraufhin Anzeige erstattet wurde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus der Aktenlage, insbesondere aus den niederschriftlichen Zeugeneinvernahmen der Kellner I S (dieser bestätigte einwandfrei den Betrieb der Spielautomaten von 2.9. bis 10.9.1993. Am 10.9.1993 wurden die Automaten von Exekutivorganen gesperrt) und C J H (dieser bestätigte den Betrieb der vier Spielautomaten von 1.1. bis ca. Mitte März 1993). Beide Zeugen wurden ordnungsgemäß auf ihre Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen Folgen aufmerksam gemacht. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage ergaben sich weder für die belangte Behörde noch für den unabhängigen Verwaltungssenat. Durch die teilweise und unsubstantiierte Bestreitung durch den Berufungswerber wurden diese Aussagen in keinster Weise erschüttert. Der Berufungswerber konnte aber keine andere Sachverhaltsdarstellung bieten und bot auch in der Berufung keine weiteren oder anderen Beweise an. Es war daher von der Richtigkeit der Zeugenaussagen und Sachverhaltsfeststellungen auszugehen. Von der Wiederholung des bereits durchgeführten Beweisverfahrens konnte daher mangels eines anderslautenden Vorbringens Abstand genommen werden.

4.3. Wesentlich ist festzuhalten, daß der Berufungswerber die Unterlassung der Meldung der Inbetriebnahme der vier Geldspielautomaten an sich nicht bestreitet und auch nicht vorbringt, daß er eine Abgabe im Jahr 1993 tatsächlich geleistet hätte. Die Berufung führt lediglich zum Fortbetrieb der Automaten aus.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 239 Abs.1 Z1 O.ö. Landesabgabenordnung O.ö. LAO, LGBl.Nr. 30/1984 idgF, macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig, wer vorsätzlich oder fahrlässig unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt.

Verwaltungsübertretungen nach Abs.1 Z1 sind, sofern sie vorsätzlich begangen wurden (Abgabenhinterziehung), mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages, höchstens jedoch mit 800.000 S zu bestrafen; im Falle der Uneinbringlichkeit ist eine Freiheitsstrafe in der Höhe bis zu sechs Wochen zu verhängen (§ 239 Abs.2 lit.a O.ö. LAO).

Gemäß § 1 Abs.1 lit.a O.ö. LAO gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes in Angelegenheiten der nicht bundesrechtlich geregelten öffentlichen Abgaben des Landes und der Gemeinden, mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben in den Angelegenheiten der Landes- und Gemeindeverwaltung.

Gemäß § 2 Abs.1 O.Ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979, unterliegen alle im Gemeindegebiet veranstalteten Lustbarkeiten einer Abgabe nach den Bestimmungen dieses Gesetzes. Lustbarkeiten sind Veranstaltungen, welche geeignet sind, die Besucher bzw. Benützer zu unterhalten und zu ergötzen (§ 2 Abs.2 leg.cit.).

Gemäß § 4 Abs.3 leg.cit. ist zur Anmeldung sowohl der Veranstalter als auch der Inhaber der zu benützenden Räume oder Grundstücke verpflichtet. Unbeschadet dieser Anmeldepflicht hat derjenige, der einen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparat oder eine Vorrichtung zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke oder Deklamationen unter den in § 17 angeführten Voraussetzungen betreibt, die Inbetriebnahme des Apparates oder der Vorrichtung binnen einer Woche beim Gemeindeamt (Magistrat) zu melden (§ 4 Abs.6 leg.cit.).

Gemäß § 17 Abs.1 Z2 leg.cit. ist für den Betrieb eines Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates ohne elektronische oder elektromechanische Bauteile an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen die Pauschalabgabe durch den Gemeinderat mit jeweils einheitlichen Abgabesätzen nach Maßgabe des Abs.2 lit.b leg.cit.

von mindestens 300 S und höchstens 600 S je Apparat für jeden angefangenen Betriebsmonat festzusetzen.

Die Pauschalabgabe ist bei der Anmeldung durch Abgabenbescheid festzusetzen und als Monatspauschalbetrag am 15.

jeden Monates fällig (§ 21 leg.cit.).

5.2. Unter Zugrundelegung des unter Punkt 4. festgestellten Sachverhaltes hat daher der Berufungswerber die Inbetriebnahme der vier Geldspielautomaten im Gastlokal "T" in B, nicht binnen einer Woche beim Stadtamt B gemeldet und ist daher seiner Meldepflicht nicht nachgekommen. Es konnte daher auch vom Stadtamt kein Abgabenbescheid zur Festsetzung der Pauschalabgabe gemäß § 17 des O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetzes 1979 erlassen werden. Damit wurde aber eine Abgabenkürzung bewirkt. Vom Gemeinderat Bad Ischl wurde eine Pauschalabgabe für Spielapparate für jeden angefangenen Betriebsmonat in der Höhe von 600 S festgesetzt. Danach errechnet sich eine Abgabenverkürzung für die angefangenen Betriebsmonate Jänner, Februar, März und September 1993 für vier Apparate in der Gesamthöhe von 9.600 S.

5.3. Gemäß § 1 Abs.1 des Landes-Lustbarkeitsabgabengesetzes unterliegen alle Lustbarkeiten iSd des O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetzes 1979 einer Landesabgabe nach den Bestimmungen dieses Gesetzes, wobei - wenn die Lustbarkeitsabgabe als Pauschalabgabe vorgeschrieben wurde - die Landesabgabe für Lustbarkeiten 20 vH der Lustbarkeitsabgabe beträgt.

Es kommt daher zu der festgestellten Abgabenverkürzung noch jene Landes-Lustbarkeitsabgabe in der Höhe von 20 %, ds 1.920 S, hinzu.

5.4. Indem durch die Nichtmeldung der Geldspielapparate keine bescheidmäßige Abgabenfestsetzung nach dem O.ö.

Lustbarkeitsabgabegesetz stattfand, konnte auch keine Abgabe nach dem Landes-Lustbarkeitsabgabegesetz eingehoben werden, sodaß insgesamt eine erhöhte Abgabenverkürzung eintrat.

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde handelt es sich aber nicht um zwei getrennte Delikte, die je mit einer gesonderten Strafe zu bestrafen wären, sondern weil denknotwendig mit der Entstehung eines Abgabenanspruches nach dem O.ö. Lustbarkeitsabgabengesetz auch ein Abgabenanspruch nach dem Landes-Lustbarkeitsabgabengesetz (in der Höhe eines Hundertsatzes der Abgabe nach dem O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz) entsteht, und daher in Deliktskonkurrenz der Unrechtsgehalt der Tat konsumiert wird. Im übrigen ist die Tat mit dem Nichtergehen des Abgabenbescheides (Verkürzung wurde bewirkt) abgeschlossen. Lediglich hinsichtlich des Ausmaßes des Erfolges, also hinsichtlich des Ausmaßes der Abgabenverkürzung, sind sämtliche Abgabenansprüche in Rechnung zu stellen.

Es hat daher der Berufungswerber eine wie im Spruch vorgeworfene Verwaltungsübertretung gemäß § 239 Abs.1 Z1 O.ö. LAO begangen. Eine entsprechende Spruchkorrektur war daher vorzunehmen.

5.5. Hinsichtlich des Verschuldens hat die belangte Behörde Vorsatz angenommen, welcher vom Berufungswerber auch nicht bestritten wurde. Im übrigen geht aus der Aktenlage klar hervor, daß der Berufungswerber schon zu früheren Zeitpunkten die selben Geldspielautomaten angemeldet hat und auch tatsächlich Abgaben entrichtet hat. Er wußte daher von der Meldepflicht und Abgabenpflicht. Die neuerliche Inbetriebnahme trotz vorausgegangener Abmeldung der Apparate hätte daher auch nach Wissen des Berufungswerbers wieder gemeldet werden müssen. Bedingter Vorsatz genügt für die Schuldform des Vorsatzes. Der Berufungswerber hat jedenfalls die Verwaltungsübertretung in Kauf genommen und hat sich damit abgefunden. Es wäre ihm jedenfalls als Betreiber dieser Geldspielautomaten zumutbar gewesen, sich entsprechend bei der Behörde zu erkundigen. Es ist daher Vorsatz jedenfalls gegeben.

5.6. Wenn hingegen der Berufungswerber in seiner Berufung sich darauf stützt, daß die gegenständlichen Geldspielautomaten verbotene Apparate nach dem O.ö. Spielapparategesetz seien und er deshalb eine Anmeldung nicht habe machen können, so geht diese Verantwortung ins Leere. Die Abgabenbestimmungen sind nämlich unbeschadet sonstiger behördlicher Genehmigungen in Geltung und gehen vielmehr vom tatsächlichen Betrieb aus. Eine allfällige sonstige Genehmigungspflicht bzw. auch ein entsprechendes gesetzliches Verbot läßt die Entstehung eines Abgabenanspruches unberührt.

5.7. Dem weiteren Einwand des Berufungswerbers, daß die Anzeige durch die Stadtgemeinde Bad Ischl erst zu spät erfolgt sei, ist entgegenzuhalten, daß schon aus der Anzeige der Stadtgemeinde hervorgeht, daß diese erst im Dezember 1993 vom Entstehen des Abgabenanspruches Kenntnis erlangte.

Im übrigen beträgt die Verjährungsfrist (Verfolgungsverjährung) bei den Verwaltungsübertretungen der Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr (§ 31 Abs.2 VStG), sodaß eine Verjährung nicht eingetreten ist.

5.8. Zur verhängten Strafe hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ihre Erwägun gen sowohl zum Unrechtsgehalt der Tat wie auch zum Verschulden und zu den persönlichen Verhältnissen und den Erschwerungs- und Milderungsgründen dargelegt.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Aus den im Straferkenntnis dargelegten Erwägungen kann der belangten Behörde eine Ermessensüberschreitung nicht angelastet werden und hat sie alle Strafbemessungsgründe berücksichtigt. Auch hat der Berufungswerber in seiner Berufung keine neuen Umstände hervorgebracht und auch nicht dargelegt, worin ein Fehler der Strafbemessung der belangten Behörde gelegen sein sollte. Auch hat er selbst die zugrundegelegten persönlichen Verhältnisse der Behörde bekanntgegeben.

Vielmehr ist die festgelegte Strafe erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten sowie auch aus generalpräventiven Gründen.

Bei der Strafbemessung war auch zu berücksichtigen, daß gemäß dem nach § 239 Abs.2 lit.a O.ö. LAO vorgegebenen Strafrahmen im Ausmaß des Zweifachen des Verkürzungsbetrages, also gegenständlich 23.040 S, die mit 12.000 S bemessene Geldstrafe den Höchstsatz nur zur Hälfte ausschöpft und daher nicht als überhöht zu werten ist.

Hingegen war aber aufgrund der anderen rechtlichen Beurteilung der Tat (nämlich als eine Tat) nur eine Strafe festzusetzen und der Spruch zum Strafausspruch dahingehend zu korrigieren. Dabei wurde das im Verwaltungsstrafverfahren zu beachtende Verschlechterungsverbot nicht verletzt, weil dem Beschuldigten keine höhere Strafe auferlegt wurde.

Dem Berufungswerber bleibt es aber unbenommen, bei der Behörde erster Instanz einen Antrag auf Gewährung von Ratenzahlungen oder eines Strafaufschubes zu stellen.

6. Da gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen ist, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, nämlich 20 % der verhängten Strafe, zu leisten hat, war der Kostenbeitrag spruchgemäß festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t