VwSen-580112/2/SR/Ta/Ri

Linz, 03.11.2003

VwSen-580112/2/SR/Ta/Ri Linz, am 3. November 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des G R, Tweg, P, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 8. September 2003, SanRB01-64-10-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 8. September 2003, SanRB01-64-10-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw die qualifizierte Leistungserbringung im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG mangels direkter Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nicht nachgewiesen habe. Aufgrund des fehlenden Qualifikationsnachweises nach § 84 Abs. 7 MMHmG habe die Bezirkshauptmannschaft Perg die Verpflichtung, ihm die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur zu untersagen gehabt.

1.2. Gegen diesen ihm am 10. September 2003 persönlich zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 24. September 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass ihm mit Zeugnis vom 29. September 1995, ausgestellt von der Prüfungskommission an der Krankenanstalt "Physiko- und Rheuma-Therapie", Institut für Physikalische Medizin in St. Pölten, die Absolvierung des Kurses zur Befähigung der Ausübung des Berufes als Heilbademeister und Heilmasseur bestätigt wurde. Aufgrund dieses Zeugnisses sei er berechtigt, Tätigkeiten, welche sich auf die Anwendung der Thermo-, Hydro- und Balneotherapie sowie Heilmassage in beschränktem Umfang erstrecken, auszuüben. Danach habe er noch ein Praktikum als Masseur absolviert und sei von 1997 bis 1999 beim Österreichischen Bob- und Skeletonverband als Masseur tätig gewesen. 1996 habe er von der VÖSM die Anerkennung als geprüfter Sportmasseur erhalten. Er sei gewerblicher Masseur, habe die Ausbildung zum Heilmasseur absolviert und sei daher gleich qualifiziert wie jeder andere ausgebildete Heilmasseur. Weiters sei es nicht klar, warum nur jene Masseure ohne Aufschulung zukünftig eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben könnten, welche direkt mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger abgerechnet hätten. Er habe von Patienten Massagen bezahlt bekommen, welche in der Folge die Kosten von deren Sozialversicherungsanstalt erstattet bekommen hätten. In anderen Bundesländern sei die indirekte Abrechnung anerkannt worden. Der Bw erachte sich im Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt.

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg zu Zl. SanRB01-64-10-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Vorweg wird festgehalten, dass das vom Bw in seiner Berufung angeführte Zeugnis des Institutes für Physikalische Medizin in St. Pölten - welches im Übrigen dem vorliegenden Akt gar nicht zu Grunde liegt -, das die Absolvierung des Kurses zur Befähigung der Ausübung des Berufes als Heilbademeister und Heilmasseur bestätigt, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet.

Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Der Bw hat sein Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern eine Rechnungskopie über von ihm erbrachte Massage(leistunge)n für ein Mitglied der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF) sowie einen Kontoauszug, aus dem die Rückvergütung durch die LKUF hervorgeht, vorgelegt, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzulegen.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im konkreten Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob die LKUF als gesetzlicher Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren ist.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl.Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienste" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

Zusammengenommen bilden die LKUF und die KFL das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat der Bw - wie bereits oben dargestellt- eine Rechnungskopie über von ihm an einem Mitglied der LKUF erbrachte Massage(leistunge)n sowie einen Kontoauszug, aus dem die Rückerstattung durch die LKUF ersichtlich ist, vorgelegt.

3.2.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet sind (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet waren) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht (siehe dazu näher vorhin, 3.2.1.).

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich deren Mitglieder - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Beschwerdeführer ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nun klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.