Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580113/2/SR/Ta/Ri

Linz, 29.10.2003

 

 

 

VwSen-580113/2/SR/Ta/Ri Linz, am 29. Oktober 2003

DVR.0690392 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des E H, M, U, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 24. September 2003, SanRB01-63-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 24. September 2003, SanRB01-63-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur untersagt.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der vom Bw vorgelegte Kontoauszug nicht als Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG gewertet werden könne. Bei der Krankenfürsorgeeinrichtung handle es sich um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger, weshalb die Abrechnung mit der Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (in der Folge: LKUF) nicht als der gesetzlich geforderte Qualifikationsnachweis gewertet werden könne bzw. wäre keine direkte Abrechnung mit der LKUF erfolgt.

1.2. Gegen diesen Bescheid vom 24. September 2003 richtet sich die vorliegende, am 3. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangten Berufung.

 

Darin bringt der Bw u.a. vor, dass er als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorgelegt habe.

Dass nunmehr rückwirkend eine direkte Abrechnung gefordert werde, erachte er als gleichheitswidrig. Darüber hinaus seien in gleichgelagerten Fällen Bewilligungen erteilt worden und würde somit nur das Zulassen der direkten Abrechnung dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen.

Weiters hat der Bw angeführt, dass er seine gesamte Grundausbildung bereits 1987 abgeschlossen habe und die gesamte Ausbildung zum Heilmasseur Neu darin vollständig integriert sei. Die nun vorgeschriebene Aufschulung zur Berufsausübung sei ihm aus gesundheitlichen und beruflichen Gründen nicht möglich und wäre auch aufgrund der entstehenden finanziellen Einbußen der Fortbestand seines Betriebes nicht mehr gewährleistet.

Unter diesem Aspekt wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zu Zl. SanRB01-63-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob hier beispielsweise die LKUF als gesetzlicher Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren ist.

 

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

 

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

 

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

 

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl.Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

 

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

 

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

 

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

 

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat der Bw eine Rechnung über von ihm an einem Mitglied der LKUF erbrachte Massage(leistung)en sowie einen Kontoauszug vorgelegt, aus dem die Rückvergütung durch die LKUF ersichtlich ist. Weiters legte der Bw eine Dienstzeitbestätigung vor, aus der ersichtlich ist, dass er zwischen 1990 und 1993 bei der Oö. Gebietskrankenkasse als Heilbademeister und Heilmasseur in Beschäftigung stand.

 

3.2.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht (siehe dazu näher vorhin, 3.2.1.).

 

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der LKUF erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der LKUF - abgewickelt werden kann.

 

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

 

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

 

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Bw ausgegangen.

 

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass die von ihm abgeschlossene Berufsausbildung die gesamte Ausbildung zum Heilmasseur Neu beinhalte. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat der Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

 

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht2, 52).

 

Die erhobene Berufung war daher im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.
Über den Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der vom Bw gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde nicht abgesprochen. Wie bereits aus dem Gesetzestext ersichtlich ist, ist ein Berufsausweis nur "Heilmasseuren" auszustellen. Die Voraussetzungen hiefür liegen daher im gegenständlichen Fall nicht vor. Gemäß § 66 Abs.4 AVG hat die Berufungsbehörde in der Sache selbst zu entscheiden. Mangels Sachentscheidung der Behörde erster Instanz ist dem Oö. Verwaltungssenat ein Abspruch in der Sache - Ausstellung eines Berufsausweises verwehrt.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Mag. Stierschneider
 
 

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