VwSen-280030/13/Schi/Km

Linz, 12.02.1997

VwSen-280030/13/Schi/Km Linz, am 12. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter:

Dr. Schieferer, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des V S gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 24.1.1995, Ge96-351-1994, wegen Übertretung nach § 44 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung iVm § 33 Abs.7 und § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage herabgesetzt wird.

Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als die verletzte Verwaltungsvorschrift um "§ 33 Abs.1 lit.a Z.12 ASchG" zu ergänzen und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz auf "§ 64 Abs.1 VStG" gegründet ist.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Straferkenntnis vom 24.1.1995, Ge96-351-1994, den Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma "S Gesellschaft m.b.H.", T, zu verantworten, daß diese Gesellschaft m.b.H.

am 17.8.1994 bei der Baustelle der Volksschule in L, drei Arbeitnehmer mit dem Neueindecken der ca. 35 Grad geneigten Dachfläche in einer Traufenhöhe von ca. 6 m bis 7 m beschäftigt hat, obwohl keine Schutzblenden, die den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten in sicherer Weise verhindern, verwendet worden wären. Der Beschuldigte habe dadurch eine Übertretung nach § 44 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung (BauVO) iVm § 33 Abs.7 und § 31 Abs.2 lit.p des Arbeitnehmerschutzgesetzes (ASchG) begangen, weshalb über ihn gemäß § 31 Abs.2 ASchG eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Tage) verhängt werde; weiters wurde dem Beschuldigten ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.500 S vorgeschrieben.

2. Dagegen hat der Bw mit Schriftsatz vom 13.2.1995 rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, eine möglichst geringe Strafe zu verhängen.

Begründend führt der Bw im wesentlichen aus, daß die Traufenhöhe nicht 6 m bis 7 m, sondern maximal 6 m betragen habe, was aber immerhin noch um genau 1 m zu hoch sei, weshalb Schutzblenden anzubringen gewesen wären. Weiters habe der Arbeitsinspektor bei der Kontrolle mitgeteilt, daß, wenn sofort Schutzblenden angebracht würden und da die Traufenhöhe lediglich 6 m betrage, er von einer Anzeige absehen könne. Allerdings sei der Arbeitsinspektor nicht mehr zu einer Nachkontrolle erschienen. Ab diesem Tag seien während der gesamten weiteren Dacheindeckung die Schutzblenden montiert und die Spengler angeseilt gewesen. Weiters führt der Bw aus, daß gegen ihn nicht nur Vorstrafen verhängt worden seien, sondern es gäbe auch einen Bescheid vom 2.2.1995, Ge96-2215-1993, wo ausgeführt sei, daß alle erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer getroffen worden seien. Darin sei wörtlich ausgeführt worden, daß die ständige Kontrolle von vorhandenen Schutzmaßnahmen keinem Vorgesetzten zugemutet werden könne.

Aus diesen Gründen ersuche er, die Angelegenheit zu überdenken, insbesondere da er durch einen äußerst schweren Arbeitsunfall eines Mitarbeiters zur Einsicht gekommen sei.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die nach der Geschäftseinteilung zuständige Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist.

3.2. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden.

Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.3. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat Linz zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 6.3.1995 eine Stellungnahme ab, welche mit h. Schreiben vom 14.12.1995 dem Bw zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Schriftsatz vom 19.12.1995 hat der Bw eine Gegenäußerung erstattet, indem er seinen Standpunkt im wesentlichen aufrecht erhielt.

Zufolge einem Ersuchen des O.ö. Verwaltungssenates hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 8.1.1996 den vom Bw zitierten Bescheid vom 2.2.1995, Ge-96-2215-1993, vorgelegt, mit dem ein Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn eingestellt worden war, weil es sich hier um ein alleiniges Versehen eines Arbeitnehmers handelte und den Bw an dem Arbeitsunfall kein Verschulden getroffen hatte.

3.4. Aufgrund des Umstandes, daß der maßgebliche Sachverhalt unbestritten geblieben ist und sich die Berufung im wesentlichen auf eine Strafmilderung sowie (allenfalls) auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung bezieht und überdies ausdrücklich eine mündliche Verhandlung nicht verlangt wurde, war die vorliegende Entscheidung im Sinn des § 51e Abs.2 VStG ohne öffentliche mündliche Verhandlung zu treffen.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.1 lit.a Z.12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl.Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung - BAV).

Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung.

Sind gemäß § 44 Abs.1 BAV bei Dachdeckerarbeiten Gerüste nach § 43 Abs.4 BAV nicht vorhanden, sind Schutzmaßnahmen nach den Bestimmungen der folgenden Absätze zu treffen.

Gemäß § 44 Abs.2 BAV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung von mehr als 20 Grad und einer Traufenhöhe von mehr als 5 m über dem Gelände bei Neu- und Umdeckungen und bei umfangreichen Reparaturarbeiten geeignete Schutzblenden (Scheuchen) vorhanden sein, die den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten in sicherer Weise verhindern. Sind sicher befestigte, ausreichend dimensionierte Schneerechen vorhanden, gelten an diesen sicher befestigte, der Höhe der Schneerechen entsprechende Blenden als ausreichender Schutz.

Bei einer Dachneigung von mehr als 40 Grad müssen die auf dem Dach Arbeitenden außerdem stets angeseilt sein.

4.2. Da im gegenständlichen Fall der objektive Tatbestand klar gegeben und insbesondere vom Bw nicht in Abrede gestellt wurde, war lediglich zu prüfen, ob die Ausführungen des Bw, in denen er vorwiegend eine Erklärung für das Zustandekommen der Nichteinhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen gibt, die subjektiven Voraussetzungen (das Verschulden) für die Strafbarkeit des Bw berühren konnten.

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft.

Wie aber bereits in dieser Begründung (vgl. oben P.4.2.) ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v.

2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber nicht erstattet.

5.2. Im gegenständlichen Fall liegt daher zweifellos ein Verschulden vor und waren auch die übrigen Einwendungen des Bw nicht geeignet, der Berufung zu einem Erfolg zu verhelfen. Insbesondere ist darauf zu verweisen, daß der vom Bw zitierte Bescheid vom 2.2.1995, in dem ihm attestiert wurde, daß er alle erforderlichen Maßnahmen des Arbeitnehmerschutzes getroffen habe, sich eben nur auf diesen konkreten Vorfall (vgl. oben P.3.3.) und nicht auf das gegenständliche Verfahren beziehen kann.

6. Zur Strafbemessung:

6.1 Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Die belangte Behörde ist bei ihrer Strafbemessung zwar nicht ausdrücklich so doch erschließbar - wie in den vorangegangenen einschlägigen Verfahren, die zum Teil auch beim O.ö. Verwaltungssenat anhängig waren (zB VwSen-220905/8/Schi/Ka vom 23.8.1995) sowie die anderen in der Begründung zitierten Straferkenntnisse - von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen ausgegangen.

Aufgrund eines Schreibens des Bw vom 4.7.1994 hat der Bw angeführt, daß seine letzte Bilanz einen Verlust ausweise, weshalb er kein Einkommen erziele. Sein PKW sei ein Firmenfahrzeug und die Wohnung, in der er mit seiner Frau und seiner Tochter lebe, gehöre seiner Mutter.

6.3. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, daß in erster Linie bei der Strafbemessung - wie im oben zitierten § 19 VStG dargelegt - der Unrechtsgehalt der Tat ausschlaggebend ist. Diesen hat die belangte Behörde doch als sehr erheblich verletzt angesehen und insbesondere im Hinblick darauf, daß der Bw eine Reihe von einschlägigen Vorstrafen aufweist, es für notwendig erachtet, die gegenständlich vorgeschriebene Strafe zu verhängen, um den Bw vor weiteren gleichgelagerten strafbaren Handlungen abzuhalten. Der O.ö. Verwaltungssenat schließt sich dieser Ansicht an und weist darauf hin, daß insbesondere gegen den Bw schon einschlägige Vorstrafen mit Strafhöhen von 15.000 S bzw. 25.000 S aufscheinen. Der O.ö.

Verwaltungssenat war daher nicht in der Lage, die Strafhöhe entsprechend herabzusetzen.

7. Allerdings war der gegenständlichen Berufung insofern Folge zu geben, als im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen hinsichtlich der höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe (§ 31 Abs.2 Arbeitnehmerschutzgesetz iVm § 16 Abs.2 VStG) von lediglich zwei Wochen (= 14 Tage) hier rechtswidrigerweise 15 Tage verhängt worden waren; aus diesem Grund mußte die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe schon deshalb und weiters im Lichte des Strafrahmens (50.000 S 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhältnismäßig herabgesetzt werden.

Weiters war der Spruch iS des § 44a Z.2 VStG entsprechend zu ergänzen und auszusprechen, daß der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz sich auf § 64 Abs.1 VStG gründet. Im übrigen war aber die Berufung abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG aber auch kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat vorzuschreiben, weil dem Bw zumindest hinsichtlich der überhöhten bzw. rechtswidrigerweise verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein Teilerfolg beschieden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Klempt