VwSen-280040/7/Le/Fb

Linz, 06.03.1996

VwSen-280040/7/Le/Fb Linz, am 6. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des F K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 2.2.1995, Ge96-130-1994-Pa-Gra, wegen Übertretung des Arbeitnehmerschutzgesetzes iVm der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung sowie der Bauarbeitenschutzverordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe keine Folge gegeben, daß die Tatvorwürfe 1 und 2 wie folgt zusammengefaßt werden:

"1. Bei diesem Gerüst sowohl Brust-, als auch Mittelund Fußwehr fehlten,".

Die Tatvorwürfe 3. bis 5. erhalten die Bezeichnungen 2.

bis 4.

Als verletzte Rechtsvorschrift wird zu Punkt 1.

folgendes festgehalten:

"§ 46 Abs.6 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung, BGBl.Nr. 218/1983 idgF".

Hinsichtlich der verhängten Strafen wird Punkt 2.

ersatzlos behoben; die bisherigen Bezeichnungen 3. bis 5. erhalten die Bezeichnungen 2. bis 4.

Die verhängte Gesamtstrafe ermäßigt sich sohin von 15.000 S auf 12.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe sohin von insgesamt 10 Tagen auf insgesamt 8 Tage.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz ermäßigt sich von 1.500 S auf 1.200 S.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 2.2.1995 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz iVm § 19 Abs.4 Bauarbeitenschutzverordnung und § 46 Abs.6 und Abs.11 Allgemeine Arbeitnehmerschutzverordnung eine Geldstrafe in Höhe von 5 x 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 x 2 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GesmbH, die wiederum persönlich haftende Gesellschafterin der W GesmbH & CoKG ist, es vertreten zu haben, daß am 14.9.1994 bei einer näher bezeichneten Baustelle in Freistadt vom Lehrling S K Heizungsinstallationsarbeiten auf einem fahrbaren Gerüst (Gerüstlage und somit Absturzhöhe ca. 2,90 m über dem Erdgeschoßfußboden) ausgeführt worden wären, obwohl 1. bei diesem Gerüst sowohl Brust- als auch Fußwehr fehlten, 2. bei diesem Gerüst das Mittelwehr fehlte, 3. der Arbeitsplatz auf dem Gerüst nicht über einen sicher begehbaren Zugang erreichbar war, 4. dieses Gerüst nicht gegen unbeabsichtigtes Bewegen gesichert gewesen wäre (eine Feststellvorrichtung sei nicht vorhanden gewesen) und 5. dieses Gerüst nicht standsicher aufgestellt gewesen wäre (die Breite hätte trotz Standverbreiterung nur ca 1,35 m betragen).

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die vorgeworfenen Übertretungen durch das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk am 14. September 1994 bei der Baustelle "F", festgestellt worden seien.

Nach einer Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage faßte die belangte Behörde das bisherige Verwaltungsgeschehen zusammen. Dabei hielt sie ausdrücklich fest, daß der Beschuldigte nicht bestritten hätte, daß zum Zeitpunkt der Kontrolle das Gerüst nicht ordnungsgemäß aufgestellt gewesen sei. Es wäre jedoch technisch nicht anders möglich gewesen.

Sofort nach der Besichtigung der Baustelle durch das Arbeitsinspektorat sei das Gerüst ausgetauscht und bereits zwei Stunden später durch ein neues, ordnungsgemäßes ersetzt worden. Es hätte daher eine schriftliche Aufforderung des Arbeitsinspektorates genügt.

Weiters wurde die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates wiedergegeben sowie auf aufgenommene Lichtbilder, die den katastrophalen Zustand des Gerüstes zeigten, verwiesen.

Sodann wurde dargelegt, daß den Beschuldigten die Verpflichtung treffe, für die Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen zu sorgen, was er im konkreten Fall offensichtlich unterlassen habe. Der Umstand, daß das Gerüst eineinhalb Tage aufgebaut war, sei ein Zeichen dafür, daß die erforderlichen regelmäßigen Kontrollen nicht durchgeführt worden wären, da sonst der Beschuldigte die Möglichkeit gehabt hätte, diesen rechtswidrigen Zustand zu verhindern bzw unverzüglich zu beseitigen.

In der Folge wurden auch die übrigen Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten widerlegt.

Daraus wurde der Schluß gezogen, daß der Beschuldigte nicht glaubhaft machen konnte, daß ihn hinsichtlich der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe.

Abschließend wurden noch die Gründe der Strafbemessung dargelegt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 17.2.1995, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

In der Begründung dazu verwies der Bw auf seine Rechtfertigung vom 27.10.1994 und gab nochmals an, daß das Gerüst tatsächlich nicht ordnungsgemäß aufgestellt gewesen sei.

Aufgrund der fehlenden Raumhöhe wäre mit den vorhandenen Mitteln nur eine Montage von eineinhalb Etagen möglich gewesen. Er wäre vom Auftraggeber unter großen psychischen Druck gesetzt worden und hätten deshalb seine Arbeitnehmer begonnen, auf diesem Gerüst zu arbeiten, während sofort ein anderes Gerüst angefordert worden wäre, welches auch unmittelbar nach Eintreffen des Arbeitsinspektors eingetroffen und montiert worden sei.

Tatsächlich wäre der Zeitraum, in dem das Gerüst benützt worden sei, ein ganz kurzer gewesen und wären keinerlei Folgen aus der Benützung des Gerüstes eingetreten, zumal seine Arbeitnehmer angewiesen gewesen wären, bei der Benützung besonders vorsichtig zu sein. Die Situation stelle sich für ihn insofern als sehr schwer verständlich dar, als bei Benützung von Leitern ihm keinerlei Folgen erwachsen wären.

Sein Verschulden sei daher nur geringfügig, sodaß eine Ermahnung durch den Arbeitsinspektor der Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht genüge getan hätte.

Die verhängte Strafe sei auch überhöht, weil sein Verschulden nur geringfügig sei, seine Unbescholtenheit nicht als strafmildernd berücksichtigt worden sei und außerdem zu berücksichtigen sei, daß er bei den in Punkt 1 und 2 zitierten Vergehen des Spruches für das jeweils gleiche Vergehen aufgrund von zwei Bestimmungen verschiedener Verordnungen bestraft werde. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen der gleiche, sodaß tatsächlich für ein Vergehen eine Strafe von 6.000 S de facto ausgesprochen worden sei.

Er beantragte daher, das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, daß vom Ausspruch einer Strafe abgesehen bzw die Strafe auf ein wesentlich geringeres Maß herabgesetzt werde.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Zur vollständigen Klärung des Sachverhaltes wurde für 26.

Februar 1996 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tag auch durchgeführt.

Demnach steht als erwiesen fest, daß das gegenständliche Gerüst, welches der Arbeitsinspektor an Ort und Stelle vorgefunden hat, tatsächlich in dem beschriebenen gesetzwidrigen Zustand war. Allerdings wies der Bw darauf hin, daß dieses Gerüst von seinen Leuten ohne sein Wissen verwendet worden sei. Bereits vor der Inspektion durch den Arbeitsinspektor sei ein neues Gerüst bestellt gewesen, welches etwa zwei Stunden nach der Kontrolle durch den Arbeitsinspektor tatsächlich auch geliefert und aufgestellt worden sei.

Die Lieferung des Leihgerüstes am 14.9.1994 wurde durch eine Rechnung der Firma H GmbH, W, belegt.

Der Bw wies daraufhin, daß in seinem Betrieb schon seit 25 Jahren ohne Arbeitsunfall gearbeitet werde.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö.

Verwaltungssenates.

4.2. Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die p) den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen .... zuwiderhandeln, begehen gemäß § 31 Abs.2 des Arbeitnehmerschutzgesetzes (im folgenden kurz: ANSchG) eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Nach § 46 Abs.6 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (im folgenden kurz: AAV) müssen Gerüstbelege, ... von denen Arbeitnehmer mehr als zwei Meter abstürzen können, mit Brust- und Fußwehren gesichert sein; dies gilt auch für Öffnungen im Gerüstbelag. Zwischen Brust- und Fußwehr muß eine Mittelwehr so angebracht sein, daß der lichte Abstand zwischen jeweils zwei Teilen der Umwehrung nicht mehr als 0,40 m beträgt. ...

Gemäß § 19 Abs.4 der Verordnung über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei der Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten (im folgenden kurz: BAV) müssen Gerüstlagen in Höhen von mehr als 2 m über dem Erd- oder Geschoßboden dort, wo Absturzgefahr besteht, mit Brustwehren und, mit Ausnahme der einfach gestellten Leitergerüste, mit Fußwehren versehen sein.

Im gegenständlichen Straferkenntnis hat die belangte Behörde über Antrag des Arbeitsinspektorates einerseits eine Verletzung des § 19 Abs.4 der BAV als erwiesen angenommen und dies im Tatvorwurf 1. festgesetzt. Weil in § 19 Abs.4 der BAV eine Mittelwehr nicht verpflichtend vorgeschrieben ist, wurde von der belangten Behörde über Antrag des Arbeitsinspektorates diesbezüglich auf § 46 Abs.6 der AAV zurückgegriffen, in der neben einer Fuß- und einer Brustwehr auch eine Mittelwehr verlangt ist, und dementsprechend unter Tatvorwurf 2. eine weitere Verwaltungsübertretung angenommen sowie dafür eine Strafe verhängt.

Der Bw hat sich im Ergebnis zu Recht gegen diese Vermischung zweier Arbeitnehmerschutzvorschriften ausgesprochen:

Wie aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren, insbesonders den aufgenommenen Lichtbildern zweifelsfrei zu entnehmen ist, wurde im gegenständlichen Fall eine Gerüstlage verwendet, bei der alle Wehren fehlten. In einem Fall, in dem es bei einer einzigen Gerüstlage unterlassen worden ist, die zur Absicherung dienenden und vom Gesetz vorgeschriebenen Wehren aller Art anzubringen, ist der Tatbestand des § 31 Abs.2 lit.p ANSchG iVm § 46 Abs.6 AAV bzw. § 19 Abs.4 BAV nur einmal erfüllt, weshalb auch nur eine einzige Verwaltungsübertretung zu verantworten und nur eine Strafe zu verhängen ist (siehe hiezu VwGH vom 2.7.1990, 90/19/0109).

Es waren daher die beiden Tatvorwürfe 1. und 2. des angefochtenen Straferkenntnisses zusammenzufassen, unter eine einzige Verwaltungsvorschrift zu subsumieren und dafür auch nur eine einzige Strafe zu verhängen.

Hinsichtlich der übrigen Tatvorwürfe hat der Bw diese auch eingestanden, sodaß der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen ist.

4.3. Zur subjektiven Tatseite ist folgendes auszuführen:

Der Bw vermeint, für die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht verantwortlich zu sein, weil seine Arbeiter ohne sein Wissen dieses Gerüst von einer anderen Baustelle geholt und sodann auch ohne sein Wissen verwendet hätten. Der Bw vermeint damit, daß ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe, sondern dieses vielmehr bei den Arbeitnehmern liege, die dieses Gerüst aufgestellt und verwendet hätten.

Er übersieht damit, daß er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist, weil er im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufen ist.

Damit wäre es an ihm gelegen, im Sinne des § 5 Abs.1 VStG glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dazu hätte es der Darlegung bedurft, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Mit seinem Vorbringen hat der Bw jedoch nicht einmal angedeutet, daß er hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen besondere Weisungen erteilt hätte geschweige denn die Einhaltung dieser Weisungen auch entsprechend kontrollieren würde. Der Bw hat jedoch nicht einmal das Vorhandensein eines derartigen Kontrollsystems behauptet.

Damit aber hat der Bw seiner Verpflichtung zur Einrichtung eines Kontrollsystems mit dem Ziel, daß die Arbeitnehmerschutzbestimmungen eingehalten werden, nicht entsprochen, weshalb ihm die angelastete Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorzuwerfen war (siehe VwGH vom 2.7.1990, 90/19/0109 ua.).

4.4. Zur Strafbemessung ist folgendes anzumerken:

Entgegen der Ansicht des Bw ist sein Verschulden kein geringfügiges, weil der Bw in seinem Betrieb offensichtlich kein ausreichendes Kontrollsystem eingerichtet hat. Dies geht insbesonders hervor aus der Tatsache, daß das gegenständliche Gerüst immerhin eineinhalb Tage in Verwendung stand (der Bw meinte zwar in der mündlichen Verhandlung, daß dieses Gerüst lediglich einen halben Tag in Verwendung gestanden sei, doch ist ihm diesbezüglich seine Aussage im Schriftsatz vom 27.10.1994 entgegenzuhalten, wo er eingestanden hatte, daß dieses Gerüst insgesamt eineinhalb Tage aufgebaut gewesen ist. Es ist davon auszugehen, daß sich der Bw in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 27.10.1994 noch besser an den Vorfall vom 14.9.1994 erinnern konnte, weshalb seiner schriftlichen Aussage mehr Gewicht zugemessen wurde).

Das Verschulden des Bw ist auch deshalb nicht als geringfügig anzusehen, weil er es unterlassen hat, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, daß jugendliche Arbeitnehmer auf derart schlecht gesicherten Gerüsten arbeiten und einer Absturzgefahr aus einer Höhe von immerhin 2,90 m ausgesetzt waren.

Auch der Hinweis, daß der Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten sei, ist nicht zutreffend, weil der Bw in Wahrheit zwei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen hat. Wenngleich diese nicht auf Übertretungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes zurückzuführen sind, kann ihm damit eine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit nicht zugerechnet werden. Der Umstand, daß der Bw keine einschlägigen Vorstrafen hat, ist kein Milderungsgrund, sondern vielmehr dahingehend zu werten, daß nicht der Straferschwernisgrund der einschlägigen Vorstrafe zum Tragen kommt.

Hinsichtlich des Punktes 3. der Berufung, daß der Bw bei den in Punkt 1 und 2 zitierten Vergehen des Spruches für das jeweils gleiche Vergehen bestraft worden sei, ist darauf zu verweisen, daß diesem Einwand Rechnung getragen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich abgeändert worden ist.

In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens von bis zu 50.000 S pro Delikt ist anzumerken, daß sich die verhängten Strafen ohnedies im untersten Rahmen bewegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zum Verwaltungsstrafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe zu leisten hat.

Dadurch, daß die verhängte Strafe insgesamt um 3.000 S reduziert wurde, war der Verfahrenskostenbeitrag anzupassen.

Wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wird, so entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Damit entfiel ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b