VwSen-280048/32/Gu/Atz

Linz, 25.04.1995

VwSen-280048/32/Gu/Atz Linz, am 25. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des G. O., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C. S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 7. Februar 1995, Zl. Ge96/121/19-1993/Do/Ju, wegen zahlreicher Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes, der Fahrtenbuchverordnung und des Arbeitsruhegesetzes, nach der am 3. April 1995 in Gegenwart der Parteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruchteil E) des angefochtenen Straferkenntnisses wird behoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Hiezu entfallen Verfahrenskostenbeiträge.

Das angefochtene Straferkenntnis wird in allen übrigen Punkten bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat demzufolge als Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu A) 7 x 1.200 S, das sind 8.400 S, zu B) 7 x 1.200 S, das sind 8.400 S, zu C) 7 x 1.200 S, das sind 8.400 S, zu D) 7 x 400 S, das sind 2.800 S, zu F) 7 x 1.000 S, das sind 7.000 S, in Summe daher an Kostenbeiträgen für das Berufungsverfahren 35.000 S, binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, zu Faktum E) § 44a Z1 VStG, § 45 Abs.1 Z1 VStG, zu den Fakten A) - D) § 28 Abs.1 AZG iVm § 16 Abs.3 bzw. § 14 Abs.2 bzw. § 12 Abs.1 bzw. § 15 Abs.2 AZG, zu Faktum F) § 3 Abs.1 iVm § 27 Abs.1 ARG und § 4 der Fahrtenbuchverordnung, § 5 Abs.1, § 16, § 19 VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als Arbeitgeber sieben namentlich angeführte Personen als Arbeitnehmer unter Angabe datums- und uhrzeitmäßig feststehender Tatzeiten zusammengefaßt jeweils in der Figur eines fortgesetzten Deliktes in den Monaten Juli bzw. August bis Oktober 1993 zahlreiche Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes sowie Übertretungen der Fahrtenbuchverordnung und des Arbeitsruhegesetzes begangen zu haben.

Für jedes Faktum des fortgesetzten Deliktes wurden ihm hiefür bestimmte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen auferlegt, die in Summe in Geld den Betrag von 189.000 S und an Ersatzfreiheitsstrafen 8.702 Stunden ausmachen. Außerdem wurden ihm für das erstinstanzliche Verfahren Kostenbeiträge im Ausmaß von 10 % der auferlegten Geldstrafen zur Zahlung vorgeschrieben.

Der Schuldspruch stützt sich, was die objektive Tatseite anlangt, auf eine Kontrolle des Arbeitsinspektorates Wels vom 25. November 1993, welche die für die Fahrer maßgeblichen Tachographenschaublätter für die im Spruch umschriebenen Tatzeiträume betrafen.

Bezüglich der subjektiven Tatseite verweist die erste Instanz auf das mangelnde Kontrollsystem, die unzureichenden Arbeitsbedingungen und Entlohnungsmethoden und die mangelnde Routenplanung mit einzukalkulierenden Verzögerungen bei den Grenzen. Sie verweist darauf, daß bereits fünf einschlägige Vorstrafen wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes nichts fruchteten und hielt die Übertretungen auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt und erwiesen.

Bezüglich der Strafhöhe nahm die erste Instanz speziell auf die Spezialprävention Bedacht und hielt die Strafanträge des Arbeitsinspektorates in Anbetracht der durch das Gesetz geschützten Werte wie Leben und körperliche Integrität der Arbeitnehmer sowie der übrigen Verkehrsteilnehmer unter Berücksichtigung der Vorstrafen für gerechtfertigt, wobei mangels eigener Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von 20.000 S geschätzt und der Geldstrafenbemessung zugrundegelegt wurde.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung bekämpft der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber die subjektive Tatseite.

Die Neufassung des § 5 Abs.1 2. Satz VStG verlange bloß eine Glaubhaftmachung des Beschuldigten, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften subjektiv unmöglich war. Gleichzeitig hegt der Rechtsmittelwerber Bedenken, ob § 5 Abs.1 2.

Satz VStG mit einem rechtsstaatlichen Verfahren in Einklang zu bringen sei. Er rügt die Unvollständigkeit der Einvernahme der LKW-Lenker und die aus den Fragmenten zusammengesetzten und gezogenen Schlüsse, insbesondere im Hinblick auf die von der ersten Instanz ins Spiel gebrachten sprachlichen Barrieren bei der Aufklärungsarbeit des Beschuldigten den Lenkern gegenüber.

Der Rechtsmittelwerber könne als Arbeitgeber die Tachographenblätter nur im nachhinein kontrollieren. Im Fernverkehr sei typisch, daß die Arbeitnehmer ab Verlassen der Betriebsstätte keinem direkten Zugriff des Arbeitgebers mehr unterliegen. Jeder Lenker sei ausdrücklich bei seiner Einstellung über die maßgeblichen Vorschriften des AZG informiert. Auch nach den regelmäßigen Kontrollen der Tachographenblätter würden die Arbeitnehmer bei festgestellten Verstößen abgemahnt und ihnen im Wiederholungsfall die Auflösung des Dienstverhältnisses angedroht. Die ohne sein Wissen und seinen Willen erfolgten Handlungen der Arbeitnehmer müsse er in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht verantworten.

Bezüglich der Nichtausgabe von Fahrtenbüchern betreffend die Lenker B., B., K., L., M., M. und U. sei der Spruch aus formalen Gründen mangelhaft, da die erwiesen angenommene Tat nicht exakt bezeichnet sei. Im übrigen sei die Ausfolgung der persönlichen Fahrtenbücher durch das Ermittlungsverfahren erwiesen. Bezüglich der Aussage des Zeugen M. rügt die Berufung das unterlassene Parteiengehör. Zusammenfassend verweist der Rechtsmittelwerber auf den Umstand, daß die Befragung der Zeugen äußerst kursorisch vorgenommen worden sei, wobei anhand der protokollarischen Zeitangaben und dem Niedergeschriebenen ein Mißverhältnis bestehe.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten, in eventu (die seit 1.1.1991 nicht mehr zulässige) Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz und hilfsweise die Strafe schuldangemessen herabzusetzen.

Aufgrund der Berufung wurde am 3. April 1995 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung der Parteien durchgeführt und in deren Rahmen dem Beschuldigten Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Darüber hinaus wurden die Zeugen Rudolf K., N. U. und L. L. vernommen.

Auf die Vernehmung weiterer geladener Zeugen wurde von den Parteien verzichtet.

Nachdem die von den Tachographenblättern abgelesene Lenk-, Einsatz- und Ruhezeit in keiner Phase des Verfahrens bestritten wurde, war Gegenstand der mündlichen Verhandlung die subjektive Tatseite abzuklären.

Was die Nichtausfolgung der Fahrtenbücher anlangt, hat der Berufungswerber zutreffend vermerkt, daß weder in der Anzeige noch in der Verfolgungshandlung noch im angefochtenen Straferkenntnis ein Zeitraum, für welchen die Nichtausgabe der Fahrtenbücher angelastet wird, aufscheint. Aus diesem Grunde war der Punkt E) des angefochtenen Straferkenntnisses zu beheben und mit der Einstellung der darunter umfaßten sieben Fakten vorzugehen (§ 44a Z1, § 45 Abs.1 Z1 VStG).

Was das Verschulden des Rechtsmittelwerbers zu den ihm darüber hinaus angelasteten Fakten anlangt, ist festzustellen:

Der Rechtsmittelwerber ist Inhaber einer Konzession (nunmehr bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe) für das Güterbeförderungsgewerbe, in welchem er 10 Sattelzüge und einen LKW mit Hänger und zwar praktisch ausnahmslos im Fernverkehr eingesetzt hat. Hiebei ist Italien der vorwiegende Zielort.

Als Handelsgüter werden Holz, Blech und Papier transportiert, teilweise wird auch Just-In-Time geliefert und wird ein Grundstock von Kundschaften und Spediteuren bedient.

Der Beschuldigte ist somit Arbeitgeber mehrerer Arbeitnehmer.

Er plant die Fahrten selbst und hat hiefür keinen gesonderten Disponenten.

Das Lohnsystem beinhaltete außer den Bezügen für Normalarbeitszeit und Überstunde keine Prämien für die schnellere Abwicklung einer Tour.

Der Beschuldigte ermahnte seine Arbeitnehmer zwar die Lenk-, Einsatz- und Ruhezeiten einzuhalten, machte auch Stichproben bei den Tachographenscheiben und Arbeitszeitaufzeichnungen und rügte Ungesetzmäßigkeit und drohte den Arbeitnehmern auch an, im Falle, daß er zur Verantwortung gezogen würde, Geldstrafen auf diese abwälzen zu wollen. Alles in allem blieben dies jedoch angesichts der von ihm wahrzunehmenden Pflichten nur Lippenbekenntnisse. Er plante die Routen nicht mit Kalkulation der immer wiederkehrend, von den Fahrern ihm bekannt gegebenen (darüber hinaus aufgrund der Rundfunkmeldungen allgemein bekannten) Staus und der Verweildauer auf der Grenze. Er setzte tatsächlich keine Maßnahmen als Sanktion gegen die ausufernden Lenk- und Einsatzzeiten und plante die Fahrten vielmehr so, daß sie von den Lenkern nur unter Aufbietung aller Kräfte bewältigt werden konnten. Er schritt nicht ein, wenn mehrfach Tachoscheiben eingelegt und zur Vertuschung des wahren Sachverhaltes teilweise beseitigt wurden.

Aus all diesen Gründen hat der Beschuldigte ein hohes Maß an Verschulden bei den bestätigten Delikten zu verantworten.

Hinsichtlich der Würdigung der Beweise ist festzuhalten, daß die leugnende Verantwortung des Beschuldigten, er hätte im Ergebnis alles Menschenmögliche getan, um die Übertretungen zu verhindern, nicht überzeugen konnte. Die drei Arbeitnehmer, die im Verfahren zeugenschaftlich vernommen wurden, gaben an, zwei oder mehrere Tachographenscheiben (unzulässigerweise) pro Tag eingelegt zu haben. Von einer Kündigung oder Entlassung bei Nichteinhaltung der Lenk-, Einsatz- und Ruhezeiten war nie die Rede. Wenngleich der Beschuldigte von der Einhaltung der Vorschriften sprach und dies von den Lenkern nicht befolgt wurde, hat der Beschuldigte darauf nicht reagiert (so im wesentlichen die Zeugen K. und U., die noch im Unternehmen des Beschuldigten beschäftigt sind). Deutlicher noch bringt dies der Zeuge und seinerzeitige Beschäftigte L. L. zum Ausdruck, der nach dem Wechsel des Arbeitgebers den Druck seines seinerzeitigen Dienstgebers nicht mehr befürchten muß, wenn er meinte, bei O. war es nicht möglich, die Ruhezeit einzuhalten und der sinngemäß von einem starken Druck des Dienstgebers auf überlange Einsatz- und Lenkzeiten bei gleichzeitigem Anhalten zur Manipulation der Fahrtenbücher, zur Verwischung der Spuren der wahren Situation sprach.

Die Aussagen der Zeugen unter Gewichtung des Umstandes, daß K. und U. noch beim Beschuldigten beschäftigt sind und trotzdem die Unregelmäßigkeiten, wenn auch leicht beschönigend, bestätigten, konnten allesamt überzeugen.

Damit ist dem Beschuldigten die Glaubhaftmachung seiner Unschuld im Sinn des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen.

Der Verfassungsgerichtshof hat in einem B-Verfahren die Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs.1 2. Satz VStG nicht bezweifelt. Ob diese Feststellung vor den Europäischen Instanzen Bestand hätte, mag dahingestellt bleiben, weil im gegenständlichen Fall nicht auf die mangelnde Glaubhaftmachung der Unschuld des Beschuldigten zurückgegriffen werden muß, sondern durch die Aussage der vernommenen Zeugen dolus eventualis nachgewiesen erscheint.

Aus all diesen Gründen ist der Schuldspruch hinsichtlich aller Fakten mit Ausnahme des Punktes E) gerechtfertigt.

Bezüglich der Strafbemessungen war folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen für die dem Beschuldigten vorgeworfenen Übertretungen beträgt gemäß § 28 Abs.1 AZG in der für die Tatzeit geltenden Fassung in Geld von 300 S bis 6.000 S oder in Arrest (Freiheitsstrafe) von 3 Tagen bis zu sechs Wochen.

Das mangels anderer Informationen von der ersten Instanz mit 20.000 S geschätzte Monatseinkommen des Beschuldigten ist sowohl im Verfahren erster Instanz als auch im Berufungsverfahren unwidersprochen geblieben. Auch sonstige in der Person des Beschuldigten gelegenen besonders berücksichtigungswürdige Umstände wurden nicht bekannt. Mildernde Umstände sind nicht zutage getreten.

Über sechs gesonderte Fakten liegen einschlägige Vorstrafen vor, wobei allerdings die Abstrafung über vier Fakten jeweils am 30. November 1992 uno actu erfolgten und daher nicht mit dem vollen Gewicht von vier Wiederholungstaten in Anschlag gebracht werden konnten. Immerhin verblieben so betrachtet drei Vorstrafen, die auf der selben schädlichen Neigung beruhten. Dazu kommt der besondere Erschwerungsgrund des § 33 Z1 StGB, weil bei den fortgesetzten Delikten je gesondert schon zahlreiche strafbare Handlungen zusammengefaßt waren.

Der Unrechtsgehalt der Taten wog, wie die erste Instanz zutreffend ausgeführt hat, sehr schwer, weil grobe und gröbste Überschreitungen der Einsatz- und Lenkzeiten und bei der Nichtgewährung der Lenkpausen und bei der 10 Stunden bzw. ununterbrochen zu gewährenden Ruhezeit von 36 Stunden vorgelegen sind und somit die körperliche Sicherheit der Dienstnehmer und der Verkehrsteilnehmer maßgeblich gefährdet wurde. Auch die subjektive Tatseite wog schwer, wodurch das Absehen von einer Bestrafung von vornherein nicht in Betracht kam.

In der Zusammenschau der Umstände kam auch der unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß die Anwendung der Höchstsätze für die Geldstrafen aus spezialpräventiven Gründen geboten erschien.

Zutreffend hat die erste Instanz auch die Ersatzfreiheitsstrafe bemessen. Wenn im Verhältnis zur Geldstrafe nicht jeweils das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Wochen in Anschlag gebracht wurde, hat die erste Instanz in finaler Reduktion den überschießenden Gesetzgeber, der im gegenständlichen Fall bei der hohen Ersatzfreiheitsstrafe ein Relikt aus alten Zeiten mitschleppte, an § 12 Abs.1 im Verhältnis zu § 16 Abs.2 VStG Maß genommen und bei den Höchststrafen jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt.

Nachdem mit Ausnahme des Punktes E) die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg hatte, waren, da die Fakten, wie aus der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes erhellt, als gesonderte Straferkenntnisse anzusehen sind, 20%ige Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren je bestätigtes Faktum zur Zahlung vorzuschreiben (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer