Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280057/7/SCHI/Km

Linz, 06.05.1997

VwSen-280057/7/SCHI/Km Linz, am 6. Mai 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung des Mag. P S gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 27.2.1995, Zl. Ge96-1-2-1995-Do/M, wegen einer Übertretung des Arbeitsruhegesetzes, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben: Von der Verhängung einer Strafe wird abgesehen und dem Berufungswerber gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt; dies mit der Maßgabe, daß im bekämpften Strafbescheid die Überschrift statt "Straferkenntnis" nunmehr "Bescheid" zu lauten hat und der Strafausspruch (Spruchelement gemäß § 44a Z.3 VStG) und alle damit zusammenhängenden Spruchteile zu entfallen haben.

II. Der Berufungswerber hat weder Beiträge zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde noch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 VStG; zu II.: § 64 Abs.1 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 27.2.1995, wurde über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung nach § 7 Abs.1 und § 27 Abs.1 Arbeitsruhegesetz (ARG) eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) kostenpflichtig verhängt, weilt es der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Betriebs Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in E, zu verantworten habe, daß in der Filiale in G, Frl. S M, entgegen den Bestimmungen des ARG am 8. Dezember 1994 um 10.35 Uhr (Maria Empfängnis) mit dem Verkauf von Waren beschäftigt war.

2. Mit Schriftsatz vom 13.3.1995 hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und grundsätzlich zugestanden, daß S M am 8.12.1994 in der Filiale in G freiwillig (aus reiner Gefälligkeit und Verbundenheit zum ehemaligen Arbeitgeber) anläßlich des Offenhaltens am 8.12.1994 sich zur Mithilfe bereiterklärt habe. Es sei weder vom Bw noch von Frau S M beabsichtigt und gewollt gewesen, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Es sei ihr auch freigestellt worden, wie lange sie im Geschäft mithelfe; so habe sie auch tatsächlich nur vier Stunden mitgeholfen, obwohl die Filiale von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet gehabt habe. Es liege daher nach der Judiaktur des Arbeitsgerichts und des VwGH kein Dienstverhältnis vor. Weiters sei mit ihr kein Entgelt vereinbart gewesen, dennoch sei ihr 400 S freiwillig als Trinkgeld zur Anerkennung der Mithilfe bezahlt worden. Eine Verpflichtung hiefür habe nicht bestanden. Im übrigen verweise er hinsichtlich des Strafausmaßes auf eine Aussendung (Merkblatt der Wirtschaftskammer Oö) sowie auf einen Artikel in den Kammernachrichten. Er merkt noch an, daß das Offenhalten auch am 8. Dezember nunmehr auch dem Rechtsverständnis der Bevölkerung entspreche. Er ersuche daher allenfalls gemäß § 21 VStG von einer Bestrafung abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen, jedenfalls aber eine möglichst geringe Verwaltungsstrafe festzusetzen.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

3.2. Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.3. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 17.1.1996 eine Stellungnahme ab, welche mit h. Schreiben vom 24. Jänner 1996 dem Bw zugestellt wurde. Der Bw hat sich dazu nicht mehr geäußert.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 7 Abs.1 ARG hat der Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 00.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muß.

Gemäß Abs.2 leg.cit. sind Feiertage im Sinn des Gesetzes 1. Jänner (Neujahr), 6. Jänner (Hl. Drei Könige), Ostermontag, 1. Mai (Staatsfeiertag), Christi Himmelfahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, 15. August (Maria Himmelfahrt), 26. Oktober (Nationalfeiertag), 1. November (Allerheiligen), 8. Dezember (Maria Empfängnis), 25. Dezember (Weihnachten), 26. Dezember (Stefanitag).

Gemäß § 8 des ARG hat der Arbeitnehmer, der während der Wochenend- oder Feiertagsruhe beschäftigt wird, auf Verlangen Anspruch auf die zur Erfüllung seiner religiösen Pflichten notwendige Freizeit, wenn diese Pflichten nicht außerhalb der Arbeitszeit erfüllt werden können und die Freistellung von der Arbeit mit den Erfordernissen des Betriebes vereinbar ist.

Gemäß § 27 Abs.1 ARG sind Arbeitgeber, oder deren Bevollmächtigte, die den §§ 3, 4, 5 Abs.1 und 2, 6, 7, 8 und 9 Abs.1 bis 3 und Abs.5 und den §§ 10 - 18, 22b, 22c Satz 2 und 23 - 25 zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 S bis 30.000 S zu bestrafen.

4.2. Der O.ö. Verwaltungssenat hatte in zahlreichen Verfahren über ähnlich gelagerte Fälle betreffend diesen 8. Dezember 1994 zu entscheiden; dabei wurde in einigen Fällen die Auffassung vertreten, daß, wenn auch kein typisches Beschäftigungsverhältnis vorlag, so letztendlich unter Betrachtung und Erwägung aller Fakten doch von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen war (VwSen-280072/15/Gu/Atz); in einigen anderen Verfahren (so zB VwSen-280078/8/Le/Km) wurde allerdings das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint.

4.3. Im gegenständlichen Fall neigt der O.ö. Verwaltungssenat ebenso der Ansicht zu, daß letztendlich ein atypisches Beschäftigungsverhältnis vorgelegen war, welches von vornherein gewissermaßen "in fraudem legis" so konstruiert war, daß es die gesetzlichen Erfordernisse eines regulären Arbeitsverhältnisses möglichst nicht erfüllen bzw. zumindest die diesbezügliche Beweisbarkeit unmöglich machen sollte. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden Ausführungen im h. Erkenntnis vom 10.7.1995, VwSen-280072/15/Gu/Atz, hinzuweisen, die auch voll für den gegenständlichen Fall zutreffen. Dort wurde unter anderem folgendes ausgeführt:

"Die Tätigkeit der beiden Zeuginnen im Textilgeschäft der Beschuldigten durch mehrere Stunden des 8. Dezember 1994 stellte keine klassische Form eines Beschäftigungsverhältnisses dar.

Sie wies sowohl Anknüpfungspunkte für eine spontane Hilfe, wie sie in Nachbarschaft und Bekanntschaft üblich sind, auf.

Andererseits bestanden jedoch auch Indizien, die für das Zustandekommen eines, wenn auch nur kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisses, sprechen. Fest steht, daß aufgrund der bürgerlich rechtlichen Vorschriften ein Arbeitsvertrag formfrei abgeschlossen werden kann, daher auch mündlich zustandekommen kann. Wird über die Höhe der Gegenleistung nichts vereinbart, dann gilt das gewöhnlich für die entsprechenden Arbeiten zustehende Entgelt als bedungen.

Wenngleich die Zeuginnen angaben, jederzeit das Geschäft wieder verlassen zu können, so fühlten sie sich insgesamt aber aufgrund des Ersuchens der Beschuldigten zu erscheinen und beim Verkauf zu helfen, verpflichtet. Die Zeuginnen erwarteten und erhielten tatsächlich für ihre Tätigkeiten ein Entgelt und für die Beschuldigte war es selbstverständlich, daß diese Hilfe nicht ohne erwartete Gegenleistung stattfand.

Im Geschäft selbst unterlagen sie dem Weisungsrecht der Beschuldigten. Bei der Abwägung der Indizien, welche für und welche gegen das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen sprachen, gelangte der O.ö. Verwaltungssenat letztendlich zur Überzeugung, daß das Ausmaß der Nachbarschafts- bzw. Bekanntschaftshilfe überschritten wurde und ein Arbeitsverhältnis vorlag. Der kurzen Dauer und der jederzeitigen Möglichkeit am 8. Dezember das Geschäft zu verlassen, stand die Einhaltung der Zusage der Mithilfe, sohin des sich Gebundenfühlens an die mündliche Vereinbarung in Erwartung der Gegenleistung sowie der Weisungsgebundenheit bei der Tätigkeit im Geschäft selbst gegenüber. Die Gewichtung der Umstände veranlaßt den O.ö. Verwaltungssenat in der bestehenden Grauzone gerade noch ein Arbeitsverhältnis zu erblicken. Daß die beiden Zeuginnen vom Blickwinkel eines sozialen Druckes in keinem Abhängigkeitsverhältnis zur Beschuldigten standen, weil sie wegen ihres anderweitig gesicherten Daseins das unselbständige Erwerbseinkommen vom 8. Dezember nicht notwendig hatten, konnte über die Tatsache nicht hinweghelfen, daß eine mündliche vertragliche Bindung zustandegekommen war.

Auf der subjektiven Tatseite ist der Beschuldigten nur ein geringer Grad des Verschuldens anzulasten, zumal sie bestehendes Stammpersonal nicht einsetzte und daher auch keinen Druck auf dieses ausübte, sondern im guten Glauben an einer Aussendung der Handelskammer Grieskirchen bezüglich der Zulässigkeit der Verwendung von Familienangehörigen Maß nahm und - mangels solcher geeigneter Personen im eigenen Familienkreis - auf die Bekanntschaft zurückgriff in der Meinung, daß auch hiebei der Sinn des Gesetzes (Verbotes) gewahrt werde. Eine Vergewisserung bei der Behörde wäre ihr allerdings in dem sensiblen Bereich zumutbar gewesen, sodaß sie sich ein Versehen anrechnen lassen mußte, welches allerdings von keinem besonderen Gewicht war".

4.4. Diese Ausführungen treffen auch hier vollinhaltlich zu, da die Beschäftigung der Sandra Meier nach genau demselben Muster (lediglich ehemalige Arbeitnehmerin, freie Wahl der Mithilfe hinsichtlich Arbeitszeit, kein ausdrücklich vereinbartes Entgelt, Leistung eines "freiwilligen" Trinkgeldes seitens des Bw usw.) erfolgte. 4.5. Dennoch konnte im vorliegenden Fall der Berufung der Erfolg nicht gänzlich versagt werden, weil es sich hier um einen klassischen Fall der Wertewandlung der Gesellschaft in Ansehung der Feiertagsruhe handelt, der letztendlich der Gesetzgeber Rechnung getragen hat. Schon im angeführten zitierten Erkenntnis wurde in diesem Zusammenhang weiters ausgeführt:

"§ 7 des ARG nimmt in wesentlichen Teilen auf Artikel IX des Konkordates zwischen der Republik Österreich und dem Hl. Stuhl Rücksicht, wonach die Republik Österreich die von der katholischen Kirche festgesetzten Feiertage anerkennt. Diese sind: alle Sonntage; Neujahrstag; Epiphanie (6. Jänner); Himmelfahrtstag; Fronleichnam; Fest der Hl. Apostel Peter und Paul (29. Juni); Maria Himmelfahrt (15. August); Allerheiligen (1. November); Tag der unbefleckten Empfängnis (8. Dezember); Weihnachtstag (25. Dezember).

Zweck der Gesetzesbestimmungen ist es, an den für die Katholiken geltenden Feiertagen, den Gläubigen Gelegenheit zum Besuch des Gottesdienstes und für die Praktizierung religiöser Gebräuche frei zu geben.

Es ist eine offenkundige Tatsache, daß aufgrund jüngster Untersuchungen der Gottesdienstbesuch, von dem den Taufschein nach als katholisch registrierten Teil der österreichischen Bevölkerung, von kaum einem Viertel dieser Bevölkerung tatsächlich noch praktiziert wird und daher eine weitgehende Zwecktentfremdung stattfand. Medizinische (insbesondere arbeitsmedizinische) Untersuchungen mit dem Ergebnis, daß der 8. Dezember - wenn er nicht gerade an einen Sonntag fällt - als Zeit der Arbeitsruhe zur Erholung der Bevölkerung notwendig wäre und daß die Arbeitsruhe über den religiösen Ansatzpunkt hinaus dringend geboten erschiene, sind nicht bekannt".

4.6. Aus diesen Gründen wurde im zitierten Erkenntnis nur noch eine Ermahnung gemäß § 21 Abs.1 VStG erteilt.

5.1. Mit BGBl.Nr. 804/1995 wurde dieser gesellschaftlichen Wertewandlung Rechnung getragen und das Arbeitsruhegesetz sowie das Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz entsprechend geändert. Mit Art.I wurde ein § 13a (Sonderregelung für den 8. Dezember) eingefügt, der die Beschäftigung von Arbeitnehmern am 8. Dezember in Verkaufsstellen gemäß § 1 Abs.1 und 3 des Öffnungszeitengesetzes BGBl.Nr. 50/1992 für zulässig erklärt, wenn der 8. Dezember auf einen Werktag fällt. Der Arbeitnehmer hat dabei das Recht, die Beschäftigung am 8. Dezember auch ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Kein Arbeitnehmer darf wegen der Weigerung, am 8. Dezember der Beschäftigung nachzugehen, benachteiligt werden.

Diese Bestimmung trat gemäß der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung mit 1. Dezember 1995 in Kraft. 5.2. Im vorliegenden Fall handelte es sich beim 8. Dezember 1994 um einen Donnerstag, sohin um einen Werktag. Auch gab es keine Hinweise, daß Frau S M die Beschäftigung abgelehnt hätte, noch dazu da sie keine eigentliche Arbeitnehmerin des Bw mehr war bzw. die Mithilfe offenbar ihrem Wunsch entsprach. Aus dem gesamten Akteninhalt ergibt sich, daß es sich bei der gegenständlichen Filiale des Bw in G zweifelsfrei um eine Verkaufsstelle im Sinne des § 1 Abs.1 des Öffnungsgesetzes 1991 handelte (Kleinverkauf von Waren).

5.3. Gemäß § 1 Abs.1 VStG kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) als Verwaltungsübertretung nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

Diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall vor, zumal zum Tatzeitpunkt die Beschäftigung von Arbeitnehmern eindeutig gegen § 7 Abs.1 und § 27 Abs.1 ARG verstoßen haben.

Gemäß § 1 Abs.2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

§ 1 Abs.2 VStG regelt sohin den Fall, daß zwischen dem Zeitpunkt der Begehung der Verwaltungsübertretung und dem Zeitpunkt der Bestrafung (Erlassung des Bescheides) die Strafe der (in beiden Zeitpunkten geltenden) Strafnorm geändert wurde. Nur in diesem Fall wird von der Regel, daß sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richtet, abgegangen, falls das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre (Rückwirkung der günstigeren Strafnorm).

Im gegenständlichen Fall gab es zwischen dem Tatzeitpunkt am 8.12.1994 und der Erlassung des Straferkenntnisses am 2.3.1995 (Zustellzeitpunkt) keine Rechtsänderung; hingegen trat die oben angeführte, mit BGBl.Nr. 804/1995 eingeleitete Rechtsänderung, mit der § 13a ARG rückwirkend mit 1.12.1995 in Kraft getreten ist, erst im Laufe des Berufungsverfahrens ein.

So hat der VwGH erkannt, daß Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat bei Fehlen einer besonderen, gegenteiligen Übergangsregelung (wie im gegenständlichen Fall) die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht berühren und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs.2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, daß ein etwaiges nunmehr dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat (VwSlg. 4074A/1956). Nur dann, wenn die der Bf zur Last gelegte Tat im Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz überhaupt nicht mehr strafbar gewesen wäre, hätte sie, wie aus § 1 Abs.2 VStG geschlossen werden müßte, nicht mehr bestraft werden dürfen (VwGH 27.3.1979, Zl. 1463/78). Sohin ist auch die Rechtsänderung erst während des Berufungsverfahrens grundsätzlich unbeachtlich.

5.4. Im gegenständlichen Fall ist bei Gewichtung des Unrechtsgehaltes festzuhalten, daß Frau S M, die dem Bw beim Verkauf half, hiebei unter keinem moralischen oder sozialen Druck gestanden ist, weil sie im Falle einer Absage keinerlei dienstrechtliche Konsequenzen zu befürchten gehabt hätte, zumal sie, wie bereits aufgezeigt, nicht in einem "klassischen" Dienstverhältnis zum Bw stand. Nachdem sohin keine Folgen der Übertretung gegeben waren und der Unrechtsgehalt (insbesondere in Verbindung mit dem eingetretenen Wertewandel sowie im Hinblick auf die nunmehr erfolgte Rechtsänderung) nur unbedeutend wog, war in der Zusammenschau mit dem Umstand, daß beim Bw nur ein geringes Verschulden anzunehmen war, von einem Strafausspruch abzusehen und im Sinne des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung auszusprechen, um beim Bw künftig die Aufmerksamkeit zu schärfen und ihn vor weiteren ähnlichen Handlungen abzuhalten.

6. Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden, wobei zufolge der Anordnung des § 65 VStG der Bw keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten hat.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Beschäftigung am 8. Dezember; atypischer Arbeitsvertrag, daher Verbot nach ARG; allgemeiner Wertewandel, Ermahnung

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