Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280078/8/Le/Km

Linz, 14.05.1996

VwSen-280078/8/Le/Km Linz, am 14. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des A..., E..., ... W... vom 20.4.1995, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5.4.1995, Ge96-151-1994-Bi, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn V... K..., S..., ... G..., wegen Übertretungen des Arbeitsruhegesetzes eingestellt worden war, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.

52/1991 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit zwei Schriftsätzen je vom 20.12.1994 zeigte das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen an, daß im Geschäft "Q..." S... K... Ges.m.b.H. & Co. KG, M..., ... G..., zwei Arbeitnehmerinnen, nämlich Frau M... G... und Frau A...

P..., am 8. Dezember 1994 mit dem Verkaufen von Waren beschäftigt worden wären und dies eine Übertretung des § 7 Abs.1 des Arbeitsruhegesetzes darstelle. Es wurde beantragt, gegen die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen ein Strafverfahren durchzuführen und in beiden Fällen eine Strafe von je 10.000 S zu verhängen.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen leitete daraufhin das Ermittlungsverfahren ein und stellte als Verantwortlichen der S... K... Ges.m.b.H. & Co. KG Herrn V... K..., S..., ... G..., fest.

2.1. Anläßlich seiner Vernehmung am 20.1.1995 stellte Herr K... klar, daß Frau P... seine Schwester wäre und diese am 8. Dezember 1994 keinerlei Verkaufstätigkeiten durchgeführt habe, sondern lediglich die Eltern, deren Wohnung im selben Haus gelegen sei, besuchen wollte. Ein Zugang zur Wohnung der Eltern sei über das Geschäftslokal möglich. Überdies wären selbst dann, wenn sie Arbeiten irgendwelcher Art verrichtet hätte, die Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes auf sie keinesfalls anzuwenden, da sie eben die Schwester des Herrn V... K... sei und nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.9.1988, 88/08/0062, beim sogenannten "Familieneinsatz" die Schutzbestimmungen des Arbeitsruhegesetzes nicht greifen würden.

Zu Frau M... G... gab er an, daß diese bis zum 27.9.1994 Filialleiterin seines Geschäftes in M... gewesen sei, dann aber ihren Beruf aufgegeben und Hausfrau geworden sei. Sie hätte jedoch ihm gegenüber den Wunsch geäußert, wieder einmal unter Leuten sein zu wollen und so hätte sie ihre Mithilfe an diesem Tage freiwillig, unentgeltlich und ohne irgend eine Aufforderung seinerseits angeboten. Es sei ihr in jeder Hinsicht frei gestellt worden, ob bzw. wann sie bzw. wie lange sie mithelfen wollte. Für ihre Mithilfe wäre sie von ihm in keiner Weise (weder durch Geld noch durch sonstige Zuwendungen) entlohnt worden. Sie hätte jederzeit kommen und gehen können und wäre auch Beginn und Ende ihrer Mithilfe frei gestellt gewesen. Wenn sie am 8. Dezember gar nicht gekommen wäre, wäre es ihm auch egal gewesen.

2.2. Am 21.2.1995 wurde Frau M... G... von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage förmlich als Zeugin vernommen. Sie gab dabei an, bis Ende September im Betrieb der Firma K... als Verkäuferin und Filialleiterin beschäftigt gewesen zu sein. Mit Ende September sei sie aus der Firma ausgeschieden, doch hätte sie bereits zum damaligen Zeitpunkt Herrn K... angeboten, allenfalls am 8. Dezember, wenn die Verkaufsgeschäfte aufgesperrt werden, aushilfsweise zur Verfügung zu stehen.

Anfang Dezember hätte sie dieses Angebot Herrn K...

gegenüber erneuert. Herr K... hätte in der Folge dieses Angebot angenommen und ihr zugesagt, daß sie am 8. Dezember das Verkaufsgeschäft aufsperren und dort aushilfsweise tätig sein könne. Irgendwelche Absprachen hinsichtlich einer Bezahlung bzw. einer Zuwendung seitens Herrn K... wären nicht gemacht worden. Nachdem sie ferner ca. 11 Jahre bei der Firma K... gearbeitet hätte, wäre sie mit den einzelnen Gegebenheiten bestens vertraut gewesen, sodaß ihr Herr K...

gesagt hätte, daß sie im Prinzip tun und lassen könne, was sie wolle bzw. am 8. Dezember das Geschäft so führen könnte, wie sie das wollte. Es hätte auch keinerlei Anweisungen von Herrn K... gegeben, wie sie die Aufsperrzeiten des Geschäftes und somit ihre Arbeitszeiten einzuteilen gehabt hätte. Sie sei daher um ca. 10.00 Uhr nach Grieskirchen gefahren und habe das Geschäft aufgesperrt. Zu Mittag hätte sie zwei Stunden Mittagspause gemacht und am Nachmittag wäre das Geschäft bis ca. 16.30 Uhr bzw. 16.45 Uhr geöffnet gewesen.

Sie wies ausdrücklich darauf hin, daß sie die vom Arbeitsinspektorat als unrechtmäßig erachteten Tätigkeiten ohne Bindung an irgendeine Ordnungsvorschrift bzw. Weisung des Herrn K... durchgeführt hätte, sie ihre Arbeitszeiten in jeder Hinsicht frei einteilen konnte und sicherlich auch mit keinerlei Sanktionen zu rechnen gehabt hätte, wenn sie zB am Nachmittag das Geschäft gar nicht mehr aufgesperrt hätte.

Sie sei daher der Meinung, daß die durchgeführten Arbeitsleistungen tatsächlich als reine Hilfeleistungen anzusehen wären und sie mit Herrn K... keinerlei Vereinbarung getroffen hätte, die eine Verpflichtung ihrerseits beinhaltet hätte, bestimmte Arbeitsleistungen zu bestimmten Zeiten zu erbringen.

2.3. Im Rahmen der Wahrung des Parteiengehörs wurde von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen der gegenständliche Verfahrensakt dem Arbeitsinspektorat zur abschließenden Stellungnahme übermittelt. Dabei wurde angemerkt, daß aufgrund des Verfahrensergebnisses, insbesonders der Aussage der Zeugin G..., nicht davon ausgegangen werden könne, daß tatsächlich verpflichtende Arbeitsverträge abgeschlossen worden seien und daher das Arbeitsruhegesetz keine Anwendung finde.

Das Arbeitsinspektorat stellte dazu fest, daß es anläßlich einer Kontrolle die Arbeitsleistungen festgestellt hätte.

Auch wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine genaue Arbeitszeit und exakte Arbeitsentlohnung vereinbart sei, so hätte jedoch der Arbeitnehmer ein mündliches Vertragsangebot des Arbeitgebers zur Erbringung einer Arbeitsleistung gehabt. Durch eine Arbeitsleistung am 8. Dezember sei dieser mündliche Vertrag rechtskräftig geworden und bestand sohin ein mündlich vereinbartes Arbeitsverhältnis. Im weiteren wurde darauf hingewiesen, daß die Arbeitnehmerin alleine im Geschäft tätig gewesen wäre und daher an bestimmte Regelungen bezüglich des Offenhaltens des Geschäftes gebunden gewesen wäre.

2.4. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen stellte daraufhin mit Bescheid vom 5.4.1995 das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn V... K... wegen Übertretung des § 7 Abs.1 Arbeitsruhegesetz auf der Grundlage des § 45 Abs.1 Z1 VStG ein.

In der Begründung wurde nach einer Wiedergabe des Sachverhaltes ausgeführt, daß Frau A... P... tatsächlich die Schwester des Herrn V... K... sei und daher die Schutzbestimmungen des ARG nicht greifen würden, selbst dann, wenn Frau P... Verkaufstätigkeiten verrichtet hätte, was im übrigen auch nicht zweifelsfrei feststehe.

Zur Beschäftigung von Frau M... G... vertrat die belangte Behörde den Rechtsstandpunkt, daß ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hätte und sie damit keine "Arbeitnehmerin" im Sinne des Arbeitsruhegesetzes gewesen wäre. Sie legte in der Folge ihre Rechtsansicht, gestützt auf einige Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, ausführlich dar und kam zum Schluß, daß aufgrund fehlender persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit der Frau M... G... diese nicht als Arbeitnehmerin anzusehen wäre. Aufgrund der eigenen zeugenschaftlichen Aussage von Frau G... hätte sie die verrichteten Arbeitsleistungen am 8. Dezember 1994 freiwillig erbracht, ohne daß eine vertragliche schuldrechtliche Verpflichtung für bestimmte Arbeitsleistungen bestanden hätte. Daß sie ferner bei Verrichtung dieser Arbeitsleistungen an bestimmte Ordnungsvorschriften, zB über die Arbeitszeit, gebunden gewesen wäre, könne keinesfalls als erwiesen angesehen werden.

Überdies wies die Behörde darauf hin, daß die Wirtschaftskammer ihre Mitglieder in den Kammernachrichten vom 11.11.1994 auf die Möglichkeit einer zulässigen Beschäftigung am 8. Dezember 1994 aufmerksam gemacht und dabei die Beschäftigung freiwillig mithelfender Bekannter oder Freunde unter gewissen Voraussetzungen durchaus als zulässig erachtet hätte. Wenn sich nun Gewerbetreibende nach diesen Empfehlungen der Wirtschaftskammer richten und sodann trotzdem ein verwaltungsstrafrechtlich relevanter Sachverhalt verwirklicht würde, könnte allenfalls ein geringer Verschuldensgrad zur Last gelegt werden, der möglicherweise die Erteilung einer Ermahnung, keinesfalls aber die Verhängung einer Geldstrafe in dem vom Arbeitsinspektorat beantragten Ausmaß gerechtfertigt erscheinen ließe.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19.

Aufsichtsbezirk vom 20.4.1995, mit der beantragt wird, daß der unabhängige Verwaltungssenat den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern möge, daß gegen den Beschuldigten wegen Übertretung des § 7 Abs.1 ARG eine Strafe in Höhe von 10.000 S verhängt wird.

Zur Begründung führte das Arbeitsinspektorat aus, daß die von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zitierten VwGH-Erkenntnisse sich auf die Versicherungspflicht nach dem ASVG beziehen würden, wogegen sich die Anzeige des Arbeitsinspektorates auf das Arbeitsruhegesetz bezogen hätte. Wenn die Behörde das Erkenntnis des VwGH vom 18.6.1990, 90/19/0038, welches in der Strafanzeige angeführt sei, berücksichtigt hätte, wäre sie zu einem anderen Ergebnis gekommen.

Die Behörde hätte außer Acht gelassen, daß auch freiwillige Arbeitsleistungen durch nicht ständig im Unternehmen beschäftigte Personen unter die Bestimmungen des ARG fallen.

Im übrigen sei festgehalten, daß im Verfahren nicht bestritten wurde, daß die betreffende Arbeitnehmerin mit Verkaufstätigkeiten am 8.12.1994 beschäftigt wurde. Frau Gittmaier sei zum Zeitpunkt der Kontrolle im Verkaufslokal alleine anwesend gewesen, weshalb ein Offenhalten des Geschäftslokales nur durch ihre Arbeitsleistung möglich gewesen sei.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 und 2 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

Die Legitimation des Arbeitsinspektorates zur Erhebung einer Berufung ergibt sich aus § 11 Abs.3 des Arbeitsinspektionsgesetzes.

4.2. § 7 Abs.1 des Arbeitsruhegesetzes (ARG) bestimmt, daß Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden haben, die frühestens um 00.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muß.

Der 8. Dezember 1994 (= Tatzeit) war ein solcher Feiertag.

4.3. Gemäß § 1 Abs.1 des ARG gilt dieses Bundesgesetz für Arbeitnehmer aller Art, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

(Die in Abs.2 und 3 leg.cit. angeführten Ausnahmen treffen auf den vorliegenden Fall nicht zu).

Der durch die Anzeige des Arbeitsinspektorates beschuldigte Herr V... K... hat sich damit verantwortet, daß Frau M...

G... keine Arbeitnehmerin im Sinne des ARG gewesen wäre, weil sie lediglich freiwillig und unentgeltlich im Geschäft mitgeholfen hätte.

Frau G... hat in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung diese Angaben bestätigt und ausgeführt, daß es ihr eigener Wunsch gewesen wäre, wieder einmal an ihren früheren Arbeitsplatz "unter die Leute zu kommen". Sie hat bestätigt, von sich aus die Hilfe angeboten zu haben, keinerlei Entgelt oder sonstige Zuwendung erhalten zu haben und auch keine Anweisungen hinsichtlich der Durchführung der Verkaufstätigkeit, des Offenhaltens des Geschäftes sowie der Aufsperr- und Schließungszeiten des Geschäftes erhalten zu haben.

Diese Aussage ist deshalb in hohem Maße glaubwürdig, weil Frau G... unter ausdrücklichem Hinweis auf ihre Wahrheitspflicht sowie auf die strafgerichtlichen Folgen einer falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde aufmerksam gemacht worden war. Es ist sohin bei der weiteren Beurteilung des Sachverhaltes von diesen Angaben auszugehen.

4.4. Zur Beurteilung der Frage, ob Frau G... als Arbeitnehmerin im Sinne des ARG anzusehen war und für ihre Beschäftigung am 8.12.1994 im Geschäft des Herrn V... K...

daher die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten, ist zunächst die zwischen ihr und Herrn K... getroffene Vereinbarung über die Arbeitsleistung an diesem Tage näher zu betrachten:

Wie bereits die belangte Behörde im angeführten Erkenntnis zutreffend ausgeführt hat, enthält das ARG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffes, weshalb zur Begriffsfeststellung die dazu von Lehre und Judikatur entwickelten Anforderungen heranzuziehen sind. Grundfrage ist daher, ob durch diese Vereinbarung zwischen Frau G... und Herrn K... ein "Arbeitsverhältnis" begründet wurde oder nicht.

Der VwGH hat dazu in dem - auch vom Arbeitsinspektorat in seiner Berufung zitierten - Erkenntnis vom 18.6.1990, 90/19/0038, unter Hinweis auf § 1151 Abs.1 ABGB ausgeführt, daß ein Dienstvertrag dann entsteht, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. Anknüpfend an diese Gesetzesstelle haben Lehre und Rechtsprechung mangels Vorliegens einer gesetzlichen Definition der Begriffe Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmer jene Merkmale erarbeitet, die ein Vertrag aufweisen muß, damit er als Arbeitsvertrag bezeichnet werden kann, mit dem ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer begründet worden ist. Als solche Merkmale werden beispielsweise neben der im Gesetz angeführten Verpflichtung auf Dauer die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers angeführt.

Auf den festgestellten Sachverhalt übertragen bedeutet diese Rechtslage, daß im vorliegenden Fall kein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist:

Die Vereinbarung kam dadurch zustande, daß Frau G... an Herrn K... herantrat und ihm anbot, aushilfsweise am 8.12.1994 - falls er das Geschäft offenhalten wolle mithelfen zu wollen. In der Folge nahm Herr K... ihr Angebot an, was bewirkte, daß ein Vertrag zustande kam.

Herr K... und Frau G... gaben übereinstimmend an, daß keine Entlohnung vereinbart worden war; Herr K... gab weiters an, daß Frau G... einfach wieder einmal "unter Leuten sein" wollte.

Selbst dann aber, wenn kein Entgelt vereinbart wurde oder sogar dann, wenn Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, kann dennoch ein Dienstvertrag zustandekommen, weil Entgeltlichkeit kein Tatbestandsmerkmal des Dienstvertrages ist (arg. e. § 1152 ABGB).

Zum Merkmal der "persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit" hat der VwGH im zitierten Erkenntnis folgendes ausgeführt:

"Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon abhängt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender Umstände) wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers (dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt." Sowohl aus den Angaben des Herrn K... als auch aus der Zeugenaussage von Frau G... geht hervor, daß Frau G...

hinsichtlich der Arbeitszeit und der Arbeitspflicht völlig frei war. Herr K... hat es ihr vielmehr freigestellt, ob bzw. wann sie an diesem Tage das Geschäft aufsperren wollte bzw. wann sie es wieder zusperren wollte und wann sie ihre Mittagspause einteilt.

Auch hinsichtlich des "arbeitsbezogenen Verhaltens" hatte die Zeugin G... angegeben, daß keinerlei Vereinbarungen getroffen worden wären, die eine Verpflichtung ihrerseits, bestimmte Arbeitsleistungen zu bestimmten Zeiten zu erbringen, beeinhaltet hätte.

Damit aber steht fest, daß dieses Vertragsverhältnis nicht als "Arbeitsvertrag" anzusehen ist, weil das Merkmal der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht erfüllt ist.

Dies hat zur Folge, daß Frau G... an diesem 8.12.1994 nicht als Arbeitnehmerin des Herrn V... K... anzusehen war, weshalb auch die Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes nicht zur Anwendung kamen.

4.5. Zu diesem Ergebnis ist bereits die belangte Behörde gekommen, wobei sie sich in der Begründung ihres Bescheides ebenfalls eng an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes angelehnt hat. Einzelne Passagen könnten auch dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes entnommen worden sein.

Wenn der Berufungswerber die Ansicht vertritt, daß die Behörde zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn sie das Erkenntnis des VwGH vom 18.6.1990, 90/19/0038 berücksichtigt hätte, so muß zunächst entgegengehalten werden, daß in der Berufung eine nähere Begründung für diesen Rechtsstandpunkt fehlt.

Das Argument, die Behörde hätte damit außer Acht gelassen, daß auch freiwillige Arbeitsleistungen durch nicht ständig im Unternehmen beschäftigte Personen unter die Bestimmungen des ARG fallen, ist relevant zur Frage der Bestimmung des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr in diesem Erkenntnis zur "Freiwilligkeit" ausgeführt, daß Voraussetzung für das gültige Zustandekommen jedes privatrechtlichen Vertrages ist, daß die Vertragspartner bei Vertragsabschluß frei von Zwang waren (§ 870 ABGB).

Im übrigen unterscheidet sich der Sachverhalt des dem VwGH-Erkenntnis zugrundeliegenden Falles, bei dem 152 Studenten für Inventurarbeiten kurzfristig beschäftigt worden waren, wesentlich vom vorliegenden Fall, weshalb wohl die grundsätzlichen rechtlichen Überlegungen zu übernehmen waren, nicht jedoch das sachverhaltsbezogene Ergebnis dieses Verfahrens.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

4.6. Abschließend darf bemerkt werden, daß aufgrund des Bundesgesetzes, BGBl. 804/1995 das Arbeitsruhegesetz geändert und in § 13a die Beschäftigung von Arbeitnehmern am 8. Dezember für zulässig erklärt wurde. Wenngleich diese Novelle am Tattag noch nicht gegolten hat, erscheint jedoch auch der vorliegende Fall durch die neue Rechtslage in einem anderen Licht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b

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