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des Landes Oberösterreich
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VwSen-280084/10/Kon/Fb

Linz, 29.01.1996

VwSen-280084/10/Kon/Fb Linz, am 29. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K G, S, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. L J K und Dr. J M, S, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 20. April 1995, Ge-96-105-1994, wegen Übertretung des Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungsgesetzes (KJBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als dessen Schuldspruch mit der Feststellung zu ergänzen ist, daß der Beschuldigte die im Tatvorwurf unter lit.a bis lit.i angeführten Jugendlichen als Dienstgeber im Rahmen seines im Standort S gelegenen Gewerbebetriebes (Sitz der Unternehmensleitung) beschäftigt hat. Weiters mit der Maßgabe, daß als verletzte Verwaltungsvorschriften (§ 44a Z2 VStG) lediglich die §§ 11 Abs.1, 17 Abs.1 und 18 Abs.1 KJBG zu gelten haben.

II. Der Bestrafte hat 20 % der insgesamt über ihn verhängten Strafen, ds 8.700 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie besitzen im Standort S die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gem. § 124 Z.11 GewO 1994 sowie für das Marktfahrergewerbe und haben die Jugendlichen a) E H, geb. am 14.1.1977, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, b) S R, geb. am 2.11.1978, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, c) E L, geb. am 28.10.1978, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, d) G D, geb. am 17.5.1978, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, e) C R, geb. am 23.4.1977, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr, f) R Q, geb. am 21.8.1977, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr, g) D R, geb. am 7.11.1978, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr, h) W H, geb. am 27.8.1978, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr, i) D J, geb. am 17.12.1977, vom 27.8. bis zum 4.9.1994 von 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr im Messegelände in W an einem Verkaufsstand beschäftigt.

Sie haben somit 1.) die Jugendlichen a) E H, b) S R, c) E L, d) G D, e) C R, f) R Q, g) D R, h) W H und i) D J vom 27.8.1994 bis zum 4.9.1994 über die höchst zulässige Tagesarbeitszeit von 8 Stunden beschäftigt, 2.) die Jugendlichen a) E H, b) S R, c) E L, d) G D, g) D R, h) W H und i) D J zu einer Wochenarbeitszeit von 63 Stunden und die Jugendlichen e) C R und f) R Q zu einer Wochenarbeitszeit von 84 Stunden herangezogen, obwohl die Wochenarbeitszeit der Jugendlichen 40 Stunden nicht überschreiten darf, 3.) die Jugendlichen a) C R, b) R Q, c) D R, d) W H und e) D J in der Zeit vom 27.8.1994 bis zum 4.9.1994 in der Nachtarbeitszeit von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr beschäftigt und 4.) die Jugendlichen a) E H, b) S R, c) E L, d) G D, e) C R, f) D J am Sonntag, den 28.8.1994 und am Sonntag, den 4.9.1994 beschäftigt, obwohl Jugendliche an Sonntagen und an den gesetzlichen Feiertagen nicht beschäftigt werden dürfen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.) a, b, c, d, e, f, g, h und i:

§§ 11 Abs.1 und 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen, BGBl.Nr. 599/1987 i.d.F.

BGBl.Nr. 175/1992.

2.) a, b, c, d, e, f, g, h, und i:

§§ 11 Abs.1 und 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen, BGBl.Nr. 599/1987 i.d.F.

BGBl.Nr. 175/1992.

3.) a, b, c, d, und e:

§§ 17 Abs.1 und 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen, BGBl.Nr. 599/1987 i.d.F.

BGBl.Nr. 175/1992.

4.) a, b, c, d, e, f, g, h und i:

§§ 18 Abs.1 und 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen, BGBl.Nr. 599/1987 i.d.F.

BGBl.Nr. 175/1992.

Geldstrafen:

1.) a, b, c, d, g, h und i:

jeweils S 1.000,-- (gesamt S 7.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 1 Tag (gesamt 7 Tage) 1.) e und f je S 2.000,-- (gesamt S 4.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 2 Tage (gesamt 4 Tage) 2.) a, b, c, d, g, h und i:

je S 1.500,-- (gesamt S 10.500,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 36 Stunden (gesamt 252 Stunden) 2.) e und f je S 3.000,-- (gesamt S 6.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 3 Tage (gesamt 6 Tage) 3.) c, d und e:

je S 1.000,-- (gesamt S 3.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 2 Tage (gesamt 4 Tage) 3.) a und b je S 2.000,-- (gesamt S 4.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 2 Tage (gesamt 4 Tage) 4.) a, b, c, d, e, f, g, h und i:

je S 1.000,-- (gesamt S 9.000,--) Ersatzfreiheitsstrafe: je 1 Tag (gesamt 9 Tage) Geldstrafen 1. bis. 4.: gemäß § 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen, BGBl.Nr.

599/1987, i.d.F. BGBl.Nr. 175/1992.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

4.350,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich 50 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 47.850,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)." Die belangte Behörde stützt ihren Schuldspruch mit näherer Begründung auf den Umstand, daß die Jugendlichen vom Beschuldigten im Rahmen eines Dienstverhältnisses mit dem Verkauf von Schaumrollen und anderen Süßwaren anläßlich der W Messe beschäftigt worden seien. Die Süßwaren seien um einen vom Beschuldigten festgesetzten Preis von den Jugendlichen verkauft worden und sei deren Beschäftigung nach einem vom Beschuldigten erarbeiteten Dienstplan erfolgt.

Die einzelnen Übertretungen seien aufgrund vom Beschuldigten geführten Arbeitszeitaufzeichnungen als erwiesen anzusehen, weil die Behörde von deren Richtigkeit ausgehen könne. Andernfalls wäre es Sache des Beschuldigten gewesen, darzulegen, aus welchen Gründen und in welchen Punkten die von ihm vorgelegten Aufzeichnungen richtig seien. Dies sei aber seitens des Beschuldigten nicht erfolgt.

In bezug auf das Strafausmaß hält die belangte Behörde fest, daß größtenteils nur die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe verhängt worden sei und nur in jenen Fällen, in denen die Vorschriften des KJBG in erheblichem Ausmaß verletzt worden seien, eine höhere Strafe verhängt worden sei. Strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet worden. Straferschwerungsgründe seien nicht zu verzeichnen gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig gegen Schuld und Strafe Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht.

Als Berufungsgründe werden a) unrichtige rechtliche Beurteilung und b) Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Die den Schuldsprüchen zugrundeliegende Rechtsansicht der Strafbehörde sei unrichtig, weil ein Dienstverhältnis iSd § 1 KJBG zwischen den Jugendlichen und dem Beschuldigten nicht vorgelegen sei; ebensowenig ein Lehr- oder Ausbildungsverhältnis. Es sei entgegen der Annahme der Strafbehörde auch keine wirtschaftliche oder persönliche Abhängigkeit der Jugendlichen gegenüber dem Beschuldigten vorgelegen. Die Jugendlichen hätten jederzeit die Möglichkeit gehabt, den Dienst zu beenden und sei deren Arbeit auf völlig freiwilliger Basis im Rahmen eines kurzen Ferialeinsatzes erfolgt, um hiedurch ein Zubrot zur Finanzierung der Schule bzw des Studiums zu verdienen. Es habe auch keine Weisung des Dienstgebers dahingehend bestanden, daß die Jugendlichen in der von der Strafbehörde festgestellten Zeitdauer hätten arbeiten müssen, weshalb auch von keinem Abhängigkeitsverhältnis gesprochen werden könne. Die Jugendlichen seien entgegen der Annahme der Strafbehörde nicht verpflichtet gewesen, die im Straferkenntnis festgesetzten Arbeitszeiten tatsächlich einzuhalten, sondern hätten dies freiwillig getan. Wäre dies nicht der Fall gewesen, wäre der Beschuldigte verhalten gewesen, weitere Personen einzusetzen.

Daß es dazu nicht gekommen sei, beruhe nur darauf, daß die Jugendlichen ausdrücklich die Leistung zur Arbeit erbringen hätten wollen, und zwar auch zu den angeführten Zeiten. Es sei sohin auch keine Weisungsgebundenheit der Jugendlichen gegenüber dem Beschuldigten vorgelegen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 11 Abs.1 KJBG darf die tägliche Arbeitszeit der Jugendlichen 8 Stunden, ihre Wochenarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

Gemäß § 17 Abs.1 KJBG dürfen Jugendliche in der Nachtzeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr nicht beschäftigt werden.

Gemäß § 18 Abs.1 KJBG dürfen Jugendliche an Sonntagen und an den gesetzlichen Feiertagen (§ 1 des Freiertagsruhegesetzes 1957, BGBl.Nr. 153, in der jeweils geltenden Fassung) nicht beschäftigt werden.

(BGBl.Nr. 331/1973, Art.I Z7 und Art.VI Abs.6 der Kundmachung).

Gemäß § 30 KJBG ist, wer diesem Bundesgesetz oder einer aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 1.000 S bis 15.000 S, im Wiederholungsfall von 3.000 S bis 30.000 S oder mit Arrest von 3 Tagen bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Beide Strafen können auch nebeneinander verhängt werden. Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG 1950, BGBl.Nr. 172, in der jeweils geltenden Fassung) beträgt sechs Monate.

Der den jeweiligen Übertretungen zugrundeliegende Sachverhalt, nämlich die Beschäftigung der verfahrensgegenständlichen Jugendlichen mit dem Verkauf von Süßwaren am W Volksfest ist hinsichtlich des jeweiligen Zeitausmaßes unstrittig. Vom Beschuldigten werden seinem Berufungsvorbringen nach im wesentlichten nur das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd § 1 Abs.1 KJBG und hiedurch die Tatbestandsmäßigkeit und die Anwendbarkeit des KJBG bestritten.

Den diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung ist aber entgegenzuhalten, daß davon ausgegangen werden muß, daß die Jugendlichen für ihre Tätigkeit vom Beschuldigten ein Entgelt erhalten haben. Dies kommt insbesondere in der Berufung selbst zum Ausdruck, als hierin der Beschuldigte vorbringt, die Jugendlichen hätten sich durch ihre Arbeit ein Zubrot zur Finanzierung der Schule bzw des Studiums verdient. Es erschiene darüber hinaus auch in keiner Weise glaubhaft, daß die Jugendlichen ihre Arbeitsleistung für den Beschuldigten unentgeltlich erbracht oder ausdrücklich auf ein solches verzichtet hätten. Neben der angeführten Entgeltlichkeit der Arbeitsleistungen als Kriterium für ein Dienstverhältnis iSd § 1151 Abs.1 ABGB spricht für ein solches auch der Umstand, daß die Jugendlichen der Anordnungsbefugnis des Beschuldigten unterlegen und wirtschaftlich von ihm abhängig waren.

Wenn es den Jugendlichen allenfalls freigestellt gewesen ist, ihre Areitszeit nach Maßgabe des Messebetriebes selbst zu bestimmten, so mag ihnen dies allenfalls vom Beschuldigten eingeräumt worden sein, dessenungeachtet steht dieser Umstand aber dem Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht entgegen. Die Nichtanmeldung zur Gebietskrankenkasse, die vom Beschuldigten ebenfalls vorgebracht wird, stellt allenfalls eine Übertretung nach dem ASVG dar, vermag aber keineswegs das Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszuschließen.

Das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen den Jugendlichen und dem Beschuldigten ist insofern zu verneinen, als sich jene nicht zur Erstellung eines Werkes sondern zur Arbeitsleistung schlechthin verpflichtet haben und diese, wie angenommen werden muß, auch ausschließlich mit Arbeitsmitteln des Beschuldigten (als Beschäftiger) erbrachten.

Die Strafbehörde ist sohin zu Recht vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses und sohin von der Anwendbarkeit des KJBG ausgegangen, weshalb in weiterer Folge die objektive Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen gegeben ist.

In bezug auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite (das Verschulden) ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen um sogenannte Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG handelt und es diesfalls Sache des Beschuldigten ist, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Demnach ist von ihm initiativ alles darzulegen, was diesbezüglich für seine Entlastung spricht. Diese Glaubhaftmachung in bezug auf mangelndes Verschulden ist dem Berufungswerber in seinen Berufungsausführungen aber nicht gelungen. Auch eine unverschuldete Unkenntnis der vom Beschuldigten übertretenen Verwaltungsvorschriften kann nicht in Betracht gezogen werden, weil vom Beschuldigten in seiner Eigenschaft als Unternehmer und Arbeitgeber die Kenntnis von Arbeitnehmerschutzvorschriften, so auch jenen des KJBG, zumindest in den Grundzügen, vorausgesetzt werden kann. Ermangelt es ihm an solchen, so hat er die für seine Verhältnisse erforderliche Sorgfalt in bezug auf die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften zu unterrichten, nicht aufgebracht. Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als erfüllt anzusehen, weshalb der Schuldspruch der Strafbehörde zu Recht ergangen ist.

In bezug auf die Strafhöhe, die vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist zunächst festzuhalten, daß jede Strafzumessung im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den im § 19 VStG festgelegten Kriterien, die wiederzugeben aufgrund der rechtsfreundlichen Vertretung entbehrlich erscheint, vorzunehmen ist. Bei gesetzeskonformem Ermessensgebrauch liegt demnach eine rechtswidrige Strafbemessung nicht vor. Da in den überwiegenden Fällen gegenüber dem Beschuldigten die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, kann ein näheres Eingehen darauf, ob auf die Bestimmungen des § 19 VStG eingehend Bedacht genommen wurde, unterbleiben. Eine den Bestimmungen des § 19 VStG widersprechende Ermessensausübung war aber auch in jenen Fällen nicht zu verzeichnen, in denen eine höhere Strafe verhängt wurde, weil die Bestimmungen des KJBG in erheblichem Ausmaß verletzt worden sind. Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, weil ein Überwiegen von Strafmilderungsgründen gegenüber -erschwerungsgründen, der Aktenlage nach, nicht zu verzeichnen war.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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