Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250728/18/Kon/Pr

Linz, 22.10.1999

VwSen-250728/18/Kon/Pr Linz, am 22. Oktober 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M. K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27.8.1998, SV96-43-15-1997/Pef, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 1. Fall VStG.
Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuldspruch:
"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der Firma W. und P. Transporte KEG mit Sitz in B. L., und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG zu vertreten, daß Herr V. B., geb. am 13.8.1973, rumänischer Staatsbürger, in der Zeit vom 11.6.1997 bis 14.8.1997 als Hilfsarbeiter beschäftigt wurde, (z.B. führte er für die genannte KEG Möbeltransporte von der Firma K. zu Privathaushalten durch), obwohl für den genannten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) ausgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a in Verbindung mit § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl.Nr. 776/1996."
Betreffend die Tat- und Schuldfrage führt hiezu die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass der Beschuldigte in seiner Eigenschaft als außenvertretungsbefugtes Organ der W. und P. Transporte KEG für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Ein verantwortlich Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 VStG sei nicht bestellt worden.
Aufgrund der Zeugenaussage des Herrn N. G., welche auch durch die Vorlage eines auf Tonband aufgezeichneten Telefongespräches glaubwürdig erscheine, gehe eindeutig hervor, dass der Ausländer V. B. in der Firma des Beschuldigten beschäftigt worden sei. Dazu sei festzustellen, dass Herr P. (Anmerkung des UVS: Genannter ist ebenfalls verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gesellschafter der vorgenannten KEG) im Zuge eines auf Tonband aufgenommenen Gespräches selbst angegeben habe, dass der Ausländer V. B. am Tag dieses Gespräches nicht gekommen sei, obwohl er ihn gebraucht hätte. Ebenso sei dem Gespräch zu entnehmen, dass der Ausländer V. B. für die von ihm bereits geleistete Arbeit noch hätte Geld bekommen müssen. Bei einem weiteren Gespräch, welches ebenfalls auf Tonband aufgenommen worden sei, habe Herr P. die Aussage des Herrn G., dass V. B. für die W. und P. Transporte KEG gearbeitet habe, bejaht. Weiters sei zu bemerken, dass wie Herr G. im Zuge seiner Anzeigenerstattung am 25.8.1997 vor Beamten des Gendarmeriepostens Hellmonsödt angegeben habe, ihm Herr P. zugesichert hätte, dass der Ausländer V. B. in der vorangeführten Transportfirma würde arbeiten können.
Aufgrund dieser Beweisstücke sei eindeutig von einer Beschäftigung des Ausländers V. B. auszugehen, zumal vom Beschuldigten nach der Beweisaufnahme, wie überhaupt im gesamten Strafverfahren, auch keine gegenteiligen Angaben vorgebracht worden seien.
In Anbetracht dieser Tatsachen sei die ihm zur Last gelegte und im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
In Bezug auf die Schuldfrage, sei festzustellen, dass es dem Beschuldigten nicht gelungen sei, der Behörde seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt, hätte ihm bewusst werden müssen, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand einer illegalen Ausländerbeschäftigung verwirkliche. Er habe es jedenfalls verabsäumt, sich um das Vorhandensein einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines zu kümmern bzw. rechtzeitig vor Arbeitsbeginn für den ausländischen Staatsbürger um eine Beschäftigungsbewilligung anzusuchen.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung wegen Mangelhaftigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhoben.
Hiezu führt er im Wesentlichen begründend aus:
Die belangte Behörde habe den Berufungswerber erstmals als persönlich haftenden Gesellschafter der W. und P. Transporte KEG verwaltungsstrafrechtlich belangt. In den bisherigen Verfolgungshandlungen sei dem Berufungswerber immer in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Gesellschafter ein Verstoß gegen § 28 Abs.1 Z1 AuslBG vorgeworfen worden. Dies bedeute jedoch eine Sachverhaltsänderung und sei daher ausgehend vom angeblichen Tatzeitraum (bis zum 27.8.1998) Verfolgungsverjährung eingetreten, welche ausdrücklich gegen die Bestrafung eingewendet werde.
Auch die nunmehrige Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach die Haftung als persönlich haftender Gesellschafter der genannten Firma gegeben sei, sei rechtsirrig.
Offenbar übersehe die belangte Behörde, dass die Konstruktion KEG eine juristische Person darstelle, welche durch handelsrechtliche Geschäftsführer und gewerberechtliche Geschäftsführer handle. Es sei daher jedes Handeln der Gesellschaft, entweder dem handelsrechtlichen oder im Rahmen des Organigrammes dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzuordnen.
Weiters habe die belangte Behörde den Fehler begangen, dass sie in der Sachverhaltsfeststellung lediglich davon ausgegangen sei, dass der Beschuldigte dem Ausländer V. B. die Handynummer sowie die Privatnummer seines Geschäftspartners J. P. gegeben hätte. Alleine aufgrund dieser Tatsache und dieses Verhaltens könne für den Beschuldigten als persönlich haftender Gesellschafter keine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz abgeleitet werden. Ebenso irrelevant sei ein allfälliger Kontakt zwischen dem Beschuldigten und dem von der belangten Behörde namhaft gemachten Zeugen N. G..
Im Übrigen sei jedoch auch das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben, zumal einerseits festgestellt worden sei, der Berufungswerber habe dem Ausländer V. B. die Telefonnummer von Herrn J. P. gegeben, andererseits der genannte Ausländer selbst nie ausgesagt habe, dass er bei der W. und P. Transport KEG beschäftigt gewesen sei.
Der von der belangten Behörde als unbedenklich herangezogene Zeuge sei aufgrund seiner Aussage sowohl hinsichtlich des behaupteten Arbeitsverhältnisses als auch hinsichtlich der behaupteten Geldleistungen keinesfalls glaubwürdig.
Aufgrund des Berufungsvorbringens hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen für den 7.9.1999 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Da sich in dieser Verhandlung die persönliche Anwesenheit des Berufungswerbers für wünschenswert in Bezug auf die Wahrheitsfindung ergab, wurde eine Fortsetzungsverhandlung für den 12.10.1999 anberaumt. Zu dieser Fortsetzungsverhandlung wurde der Beschuldigte mit Bescheid geladen. Auf die Androhung von Zwangsmaßnahmen im Falle des Nichterscheinens wurde jedoch verzichtet. Der Beschuldigte ist auch zu dieser Fortsetzungsverhandlung nicht erschienen.
In beiden Verhandlungen wurde der Beschuldigte durch seinen ausgewiesenen Vertreter vertreten.
In der am 7.9.1999 in der Parallelcausa Ch. W. durchgeführten Verhandlung gab der als Zeuge einvernommene N. G. an wie folgt:

" Der Grund für meine Anzeigeerstattung war, daß P. dem V. B. keine Arbeitsbewilligung verschafft hat und auch B. noch Lohn für eineinhalb Monate schuldig war. Ich habe B. selbst nie bei der Arbeit gesehen, allerdings sah ich ihn einmal als Mitfahrer in einem LKW der Fa. W.-P. bei der Speichmühle, wo ich selbst gearbeitet habe bzw. noch arbeite. Ich glaube zweimal war er dort, einmal mit einem Österr. Fahrer und einmal mit einem türk. Fahrer. B. und auch der Lenker des Firmenfahrzeuges haben in der Speichmühle nicht gearbeitet, in dem Sinne, daß sie etwas ein- oder ausluden. B. hat mich damals nur in der Wohnung besucht. Die Besuche dauerten meiner Erinnerung nach ein bis eineinhalb Stunden. Ich arbeite in der Speichmühle und habe dort auch meine Wohnung. Ich habe mit Herrn W. früher ein paar Mal gesprochen, würde ihn aber heute nicht mehr kennen. Ich glaube, es ist ungefähr 3 Jahre her, daß ich W. kennengelernt habe. Ich habe mit W. auch über V. B. gesprochen. W. hat zu mir gesagt, er braucht einen Arbeiter, einmal habe schon ein Rumäne bei ihm gearbeitet, und zwar ein Mann aus Konstanza, der dann aufgehört hat und er benötige wieder einen Arbeiter. W. hat damals den V. B. noch nicht gekannt. Ich habe damals zu W. gesagt, daß mein Freund V. B. ein Rumäne sei und Arbeit suche. B. würde sicher bei ihm arbeiten wollen. W. hat gesagt, ja, ich nehme diesen Mann auf. Zwei Tage nach diesem Gespräch ist Herr P. in die Speichmühle gekommen zusammen mit Herrn W. Beim Auto der Fa. W.-P. war die Hebebühne kaputt.
Es wird berichtigt: Zwei Tage nach diesem ersten Gespräch mit W. ist Herr W. alleine mit einem Firmenfahrzeug in die Speichmühle gekommen. Er hat von dort Brot zum Ausliefern geholt. Er hat auch dann von der Speichmühle Herrn P. angerufen, und diesem gesagt, daß die Hebebühne des LKW kaputt sei. Nach diesem Anruf ist Herr P. alleine mit eigenem Privat-PKW in die Speichmühle gekommen.
Ich habe bei dieser Gelegenheit mit P. gesprochen, wegen V. B.; P. hat gesagt V. B. kann kommen und arbeiten. P. hat gesagt, er wird die Arbeitsbewilligung für V. B. beschaffen. Mit W. hatte ich nach diesem Zeitpunkt keinen Kontakt mehr, aber mit P. P. ist des öfteren mit V. B. bei mir zu Hause zu Gast gewesen. Am Abend des Tages, an dem die Hebebühne kaputt war, hat mich B. gefragt wo er schlafen soll. Ich habe ihm gesagt, daß bei mir kein Platz sei. P. war bei dieser Frage des B. anwesend. W. und P. sagten dann zu mir, daß B. in der Halle schlafen könne, dort habe auch schon der Rumäne geschlafen, der vorher bei ihnen gearbeitet hat. Ich war einmal zusammen mit V. B. bei P. am Hauptplatz im Büro des P. (Anmerkung des VL: es dürfte sich um das Wachzimmer Landhaus gehandelt haben). Dort hat P. dem V. B. Geld gegeben. Dann ist V. B. wieder zur Arbeit gegangen. V. B. ist mit der Straßenbahn zur erwähnten Halle bei der Autobahn gefahren. P. hat nur das Geld hergegeben, gesprochen hat er meines Wissens dabei nichts.
Über Befragen AI:
Sie haben als V. B. schon in Schubhaft war, mit Herrn P. telefoniert. Ich habe damals gefragt, was ist los mit V. B. P. sagte zu mir, ich weiß es nicht. Ich habe kein Geld für V. B. bekommen, was den noch offenen Lohn von eineinhalb Monaten betrifft. Ich habe mit Herrn W. darüber gesprochen, was V. B. zu tun haben wird. Er sagte mir, Ladetätigkeit, Parkettlieferung. Über eine Entlohnung haben wir nicht gesprochen.
In Kenntnis dieser wiedergegebenen Aussage wurde von Beschuldigtenseite (BV) in der Verhandlung am 12.10.1999 erklärt, dass deren Richtigkeit grundsätzlich bestritten werde und eine weitere Stellungnahme hiezu nicht abgegeben werden könne.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Dem eingangs eingewandten Berufungsvorbringen ist zunächst entgegen zu halten, dass die Stellung eines Beschuldigten innerhalb einer juristischen Person kein Sachverhaltselement darstellt. Aus diesem Grunde verbindet sich auch aus der geänderten Bezeichnung des Beschuldigten "persönlich haftender Gesellschafter" in der Aufforderung zur Rechtfertigung auf "handelsrechtlicher Gesellschafter" im Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses keine (wegen Verfolgungsverjährung zu beachtende) Sachverhaltsänderung. Der Berufungswerber wurde jedenfalls von Anfang an als Beschuldigter angesprochen. Auch ein zum Tatzeitpunkt allenfalls vorhandener gewerberechtlicher Geschäftsführer der W. und P. Transporte KEG würde den Beschuldigten nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreien, da der gewerberechtliche Geschäftsführer gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 lediglich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist; zu diesen zählen aber nicht die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.
Zur Tatfrage:
Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden.
Unabhängig vom Gebot der zitierten Gesetzesstelle befreien dabei weder der Grundsatz der materiellen Wahrheitserforschung und der Amtswegigkeit des Verfahrens, den Beschuldigten von seiner Verpflichtung auch in einem Verwaltungsstrafverfahren zur Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes beizutragen.
Dieser Verpflichtung wird vom Beschuldigten jedenfalls dann nicht entsprochen, wenn er lediglich die ihm konkret vorgehaltenen Erhebungsergebnisse für unrichtig erklärt, ohne diesen konkreten Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten (VwGH 28.9.1988, 88/02/0030 u.a.).
Aufzuzeigen ist, dass von Beschuldigtenseite weder in der Berufung noch in den stattgefundenen mündlichen Verhandlungen konkrete, dem Tatvorwurf entgegenstehende Umstände, vorgebracht wurden.
Einen den Beschuldigten belastenden Umstand stellt zweifellos die Zeugenaussage des N. G. dar. Die Richtigkeit dieser Zeugenaussage wurde zwar vom Beschuldigten schlechthin bestritten, allerdings hat der Beschuldigte dabei die behauptete Unrichtigkeit der Zeugenaussage durch kein konkretes Vorbringen oder Beweisanbot untermauert. Andererseits jedoch muss ein den Beschuldigten entlastender und seine Überführung ausschließender Umstand darin erblickt werden, dass sich die belastenden Angaben des Zeugen G. auf keine persönlichen Wahrnehmungen bezüglich einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG des Ausländers V. B. durch den Beschuldigten stützen. So ist diesbezüglich als wesentlich festzuhalten, dass der Zeuge G. bei seiner Einvernahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat angab, den Ausländer V. B. selbst nie bei der Arbeit gesehen zu haben. Weiters gab genannter Zeuge an, V. B. zweimal als Mitfahrer in einem LKW der Fa. W. und P. bei der Speichmühle - das war und ist der Arbeitsplatz des Zeugen - gesehen zu haben. Dies wäre einmal mit einem österreichischen und einmal mit einem türkischen Fahrer der Fall gewesen. Der Ausländer V. B. wie auch die jeweiligen LKW-Lenker hätten dabei aber keine Arbeiten in dem Sinne getätigt, dass sie Güter ein- oder ausgeladen hätten. Der Ausländer V. B. habe den Zeugen G. damals nur in dessen Wohnung besucht. Aus den Aussagen des Zeugen G. lässt sich auch nicht entnehmen, dass er beim Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen dem Ausländer V. B. und dem Beschuldigten zugegen gewesen wäre. In Bezug auf das Vorliegen von Beweisen für eine unberechtigte Beschäftigung des Ausländers V. B. durch den Beschuldigten ist auch festzuhalten, dass im gesamten Verfahrensakt keine Angaben des verfahrensgegenständlichen Ausländers V. B. dokumentiert sind, wonach dieser von der W. und P. Transporte KEG beschäftigt worden wäre. Auch ist das vom Zeugen G. auf Tonband aufgenommene Telefonat zwischen ihm und dem der gleichen Verwaltungsübertretung beschuldigten anderen Geschäftsführer J. P. (festgehalten in einem den Parteien des Verfahrens zur inhaltlichen Kenntnis gebrachten Tonbandprotokoll) nicht geeignet, mit einen Beweis für eine (zweifelsfrei) erfolgte unberechtigte Ausländerbeschäftigung zu liefern.
Das Vorliegen von Verdachtsmomenten ist aus all dem zwar als gegeben zu erachten; dennoch vermochte das Ergebnis des Beweisverfahrens, welches im Wesentlichen in der Einvernahme des Zeugen N. G. bestand, nicht jeden Zweifel an der Tatbegehung auszuräumen. Weitere Beweismittel standen nicht zur Verfügung.
Der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz sah sich daher gehalten, in Befolgung des Grundsatzes "in dubio pro reo" wie im Spruch zu entscheiden.
Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;
VwGH vom 16.10.2001, Zl.: 99/09/0260-7

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