VwSen-250793/7/Lg/Bk

DVR.0690392

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Mai 1999, Zl.101-6/3-330080267, mit welchem Herr D, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, ermahnt worden war, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG).

 

 

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschuldigte ermahnt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M, als Auftraggeber der Fa. A GmbH zu verantworten habe, dass ein näher genannter Ausländer ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere durch die Fa. A Bau GmbH am 14., 15., 16. und 18.5.1998 beschäftigt worden sei. Dadurch habe der Beschuldigte § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a und Abs.6 AuslBG verletzt.

 

Der angefochtene Bescheid geht davon aus, dass die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten (Ing. T) mangels Mitteilung an das Arbeitsinspektorat (AI) nicht wirksam geworden war (§ 28a Abs.3 AuslBG).

 

Die Erteilung einer Ermahnung stützt der angefochtene Bescheid darauf, dass der Beschuldigte auf die vertragliche Regelung eines Verbotes der illegalen Beschäftigung von Ausländern durch den Auftragnehmer vertraut habe. Außerdem habe der Beschuldigte geglaubt, seiner Aufsichtspflicht zu genügen, weil Ing. T persönlich Kontrollen durchgeführt habe. Ferner sei der Fa. A sofort nach Bekanntwerden des Vorfalls der Auftrag entzogen worden. Im Übrigen sei der Beschuldigte unbescholten und geständig gewesen.

 

2. In der Berufung des AI für den 19. Aufsichtsbezirk wird vorgebracht, dass Weisungen nicht ausreichen sondern wirksame Kontrollmaßnahmen gesetzt werden müssen.

 

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde als unstrittig festgestellt, dass die Firma A Bau GmbH entgegen einem Verbot im Vertrag mit der Firma M Bau GesmbH einen Ausländer illegal beschäftigte. Der Vertreter des Beschuldigten (Ing. T) legte im Wesentlichen dar, dass er laufend alle Baustellen des Unternehmens besucht und sich dort von vom Auftragnehmer beschäftigten Ausländern die arbeitsmarktrechtlichen Papiere (in Verbindung mit einer Identitätsprüfung) zeigen lassen habe. Dass im gegenständlichen Fall die Kontrolle verspätet stattfand, sei ein "unglücklicher Sonderfall" gewesen; der Besuch der Baustelle durch Ing. T sei jedoch für kurze Zeit später geplant gewesen. Nach dem gegenständlichen Vorfall sei sogar ein System mit eigens entwickelter Kontrollkarte (mit Lichtbild) für Arbeitnehmer der Vertragsfirmen entwickelt worden (ein Kartenmuster wurde vorgelegt). Die illegale Beschäftigung des Ausländers sei auch schon im gegenständlichen Fall nicht wissentlich geduldet worden. Wegen des gegenständlichen Vorfalls sei der Firma A der Auftrag entzogen worden.

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

4.1. Gemäß § 28 Abs.6 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997 ist gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (Generalunternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer)

1. im Vertrag mit seinem Auftragnehmer die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht zwingend vereinbart hat oder

2. die ihm zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers während der Auftragserfüllung unterlassen hat oder

3. die Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

 

4.2. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Schuldfrage aufgrund der ausschließlich vom AI erhobenen Strafberufung und der hinsichtlich des Schuldspruches der Behörde erster Instanz eingetretenen Teilrechtskraft vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr zu prüfen ist (vgl. zB die Erkenntnisse des VwGH vom 19. Mai 1993, Zl. 92/09/0031 und vom 23. Februar 1994, Zl. 93/09/0383). Dies ergibt sich mit anderen Worten daraus, dass der Beschuldigte, aus welchen Grund immer, die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Ermahnung (§ 21 VStG) unbekämpft gelassen hat.

 

4.3. Bei der Beurteilung des Verschuldensgrades ist zu beachten, dass der Beschuldigte seiner Pflicht gemäß § 28 Abs.6 Z1 AuslBG nachgekommen ist und von einer wissentlichen Duldung iSv § 28 Abs.6 Z3 AuslBG keine Rede sein kann. Auch hatte der Beschuldigte keineswegs Kontrollen (§ 28 Abs.6 Z2 AuslBG) schlechthin unterlassen; vielmehr kam im gegenständlichen Fall die Kontrolle durch das Unternehmen des Beschuldigten nicht zum Tragen, weil diese ausnahmsweise aufgrund unternehmensinterner Umstände zeitlich so geplant war, dass die Kontrolle durch Organe des AI zuvorkam, wobei nicht unerheblich ist, dass sich der Tatzeitraum von vier Tagen über ein Wochenende erstreckte und am letzten Tattag witterungsbedingt nicht gearbeitet werden konnte. Wenn der Beschuldigte zur Tatzeit außerdem davon ausging, dass er unter den geschilderten Umständen das von der Rechtsordnung Geforderte getan hat, so mindert dies seine Schuld auch vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der gegenständliche Vorfall sich in der "Anlaufphase" (die gegenständliche Bestimmung war damals erst einige Monate in Kraft) einer problematischen Bestimmung ereignete, die trotz ihrer Auslegungsbedürftigkeit noch keine klaren Konturen durch die Rechtsprechung gewonnen hatte.

 

"Problematisch" ist die Bestimmung des § 28 Abs.6 AuslBG deshalb, weil sie zunächst die strafrechtliche Haftung für ein fremdes Delikt ohne Vorliegen einer Mittäterschaft (§ 7 VStG) normierte und der Gesetzgeber im Gefolge der Aufhebung dieser Bestimmung durch den VfGH versuchte, das strafbare Verhalten näher zu definieren, wobei die Definition freilich "in grammatikalisch äußerst verwirrender Form" (so der Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 30.8.1998, Zl. UVS 30.13-43/98-15) geschehen ist. Auf den genannten Bescheid stützt das AI seinen Rechtsstandpunkt in einem vergleichbaren, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängigen Verfahren, wonach ein "Auftraggeber ... nur dann straffrei bleibt, wenn er alle drei genannten Bedingungen" des § 28 Abs.6 AuslBG "kumulativ erfüllt". Dabei wird freilich übergangen, dass es sich nach dem Wortlaut des § 28 Abs.6 AuslBG um alternative (nicht kumulative) Voraussetzungen handelt und nach der "Klarheitsregel" (zu dieser vgl. Walter- Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, 1996, RZ 131 f; Potacs, Auslegung im öffentlichen Recht, 1994, S 65 ff) der Wortlautinterpretation der Vorzug zu geben ist. (Die weitere Deutungsmöglichkeit, wonach § 28 Abs.6 AuslBG drei gesonderte Tatbestände normiert, wäre wohl aus verfassungsrechtlichen Gründen abzulehnen, da dann die bloße Untätigkeit des Auftraggebers zu einer Verdreifachung der Strafdrohung im Vergleich zum "eigentlichen Täter" führen könnte.) Selbst auf der Basis der Rechtsauffassung des AI wäre - unter anderem - interpretationsbedürftig, worin die "zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers" näherhin zu bestehen hätte, ob etwa ein "Kontrollsystem" in jener Strenge Platz greifen müsste, wie es nach der Rechtsprechung des VwGH für die Verantwortlichen im Rahmen des "eigenen" Unternehmens gilt, wie weit also im Detail die Inpflichtnahme des Auftraggebers, der ja nichts anderes ist als ein Geschäftspartner des Auftragnehmers, als Quasi - Polizeiorgan geht.

 

In Zusammenschau dieser Umstände ist von einer Geringfügigkeit des Verschuldens des Beschuldigten zur Tatzeit auszugehen.

 

Hinsichtlich der Tatfolgen ist festzuhalten, dass die illegale Beschäftigung eines Ausländers im Ausmaß von vier Tagen unter gewöhnlichen Umständen gewiss nicht als unbedeutend einzustufen ist. In Anbetracht der - in der unter dem Verschuldensaspekt geschilderten spezifischen Sachlage begründeten - Besonderheit des Falles in Verbindung mit dem Umstand, dass eine zeitlich frühere Kontrolle durch den Auftraggeber den illegalen Einsatz des Ausländers zwar verkürzt aber vermutlich nicht verhindert hätte, erscheint die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG auch unter diesem Aspekt vertretbar.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder