VwSen-250899/19/Lg/Bk

VwSen-250899/19/Lg/Bk Linz, am 20. Juni 2001

DVR.0690392

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Stierschneider) nach der am 15. Februar 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G vertreten durch den RA gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 27. November 2000, Zl. SV96-25-2000, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

 

 

 

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

 

 

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 45.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K GmbH. & Co KG den tschechischen Staatsbürger J trotz zweier einschlägiger Vorstrafen am 8. Juli 2000 als Lkw-Lenker beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der BPD Leoben und die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk (AI).

 

2. In der Berufung wird behauptet, der gegenständliche Ausländer sei vom tschechischen Unternehmen "G.", C (im Folgenden: "Firma G"), beschäftigt, beziehe von diesem Unternehmen seinen Lohn und sei auch in Tschechien sozialversichert. Er sei mithin nicht Arbeitnehmer der Firma K GmbH & Co KG (im Folgenden: "Firma K") gewesen. Die Firma K habe der Firma G lediglich den gegenständlichen Lkw vermietet. Der Ausländer sei mit dem gegenständlichen Lkw in Erfüllung seiner dienstvertraglichen Verpflichtungen zum tschechischen Unternehmen unterwegs gewesen. Das gegenständliche Fahrzeug sei in der alleinigen Verfügungsgewalt der Firma G gestanden und der Ausländer habe nach Weisung und im Verantwortungsbereich dieses tschechischen Dienstgebers das Fahrzeug gelenkt.

 

Im Übrigen sei die Geldstrafe überhöht, da Erschwerungsgründe nicht vorlägen.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Meldung von BI K (BPD Leoben/MOT) sei der Ausländer am 8.7.2000 als Fahrer eines Sattel-Kfz, zugelassen auf die Firma K GmbH & Co KG (K) auf der S 6, Km 81,550 in Fahrtrichtung St. Michael angehalten worden. Er habe angegeben, seit ca drei Monaten bei der Firma K als Kraftfahrer beschäftigt zu sein und Milch von Graz nach Ried zu befördern.

 

Dem Akt liegt bei das nicht ausgefüllte und nicht unterfertigte deutschsprachige Formular einer "Lohnvereinbarung" der Firma G. Darin sind (I.) der monatliche Bruttolohn (gestuft nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit), (II.) die monatlichen Brutto-Lohnzulagen pro km, (III.) Spesen und Diäten pro Tag und (IV.) das "Taschengeld" pro km enthalten.

 

Ferner liegt dem Akt ein mit 19.4.2000 datierter Vertrag zwischen der Firma K und der Firma G über die Zurverfügungstellung des Ausländers als Arbeitskraft (durch die Firma G an die Firma K) bei. Der Ausländer sei seit dem 19.4.2000 bei der Firma G beschäftigt und habe daher eine gültige Krankenversicherung. Der Ausländer verpflichte sich, keinerlei Forderungen an die Firma K zu stellen. Die Verrechnung der Lohnkosten erfolge nach befahrenen Kilometern. Der Ausländer erkläre eidesstattlich, über die rechtmäßigen Dokumente zu verfügen. Der Vertrag ist lediglich von der Firma G unterschrieben.

 

Ferner liegt dem Akt eine mit 19.4.2000 datierte Bestätigung der Firma G bei, dass der Ausländer seit 19.4.2000 bei der Firma G im Arbeitsverhältnis steht und laut Vertrag mit der Firma K berechtigt ist, die Transportfahrzeuge der Firma K zu fahren.

 

Ferner liegt dem Akt eine Bestätigung der Firma K vom 6.7.2000 bei, wonach der Ausländer vom 30.6.2000 bis 6.7.2000 nicht bei der Firma K als Kraftfahrer beschäftigt war.

 

Ferner liegen dem Akt die Zulassungspapiere des Sattelzugfahrzeuges und des Satteltankanhängers, beide lautend auf die Firma K GmbH & Co KG, K, bei.

 

Schließlich liegt dem Akt die Anzeige des AI für den 19. Aufsichtsbezirk an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt bei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.2.2001 sagte das Kontrollorgan K aus, der Ausländer habe statt der Tachoscheibe eine "Urlaubsbestätigung" (gemeint: die Bestätigung der Firma K über die Nichtbeschäftigung des Ausländers bei der Firma K vom 30.6.2000 bis 6.7.2000) vorgewiesen. Solche Bestätigungen seien ein branchenüblicher Nachweis für den Fall, dass keine Tachoscheibe mit Lenkzeit für den Fahrer vorliegt. Entsprechend dieser "Urlaubsbestätigung" habe der Ausländer, ausdrücklich befragt, bestätigt, für die Firma K zu arbeiten, und zwar seit ca drei Monaten. Auf die Frage nach den arbeitsmarktrechtlichen Papieren habe der Ausländer die im Akt liegenden Bestätigungen vorgelegt.

 

Der Zeuge Z sagte aus, er habe zur Tatzeit für die Firma K gearbeitet. Auch die gegenständliche Fahrt habe er für die Firma K durchgeführt. Dies habe er bei der Kontrolle auch dem Polizisten gesagt. Er habe von 14./16. April 2000 bis Ende des Jahre 2000 für den Bw gearbeitet. Der Zeuge habe sich allerdings mit einem anderen Tschechen abgewechselt. Der Bw habe ihn angewiesen, wohin er fahren müsse. Den Lkw habe er jeweils bei der Firma K übernommen. Er sei in die Arbeit gekommen und habe Milch gefahren. Der Zeuge habe sein Gehalt und Diäten von "K" bekommen. Die Höhe des Gehalts sei von den gefahrenen Kilometern abhängig gewesen. Das Geld habe er anfangs "cash" und dann auf sein Konto bekommen. Auch für die gegenständliche Fahrt sei er von der Firma K entlohnt worden.

 

Die bei der Kontrolle vorgewiesenen Urkunden (Kopien) habe er vom Bw erhalten. Der Zeuge habe dem Polizisten alle Papiere gezeigt, die er von K erhalten habe, andere als die im Akt befindlichen Papiere habe der Zeuge nicht vorgezeigt. Den (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten) Mietvertrag habe der Zeuge nicht vorgezeigt; dieses Papier sei ihm unbekannt. Hinsichtlich des auf Deutsch verfassten Lohnformulars neigte der Bw der Auffassung zu, dass dieses Papier "nicht aus meinem Besitz stammt". Den Sinn der Papiere habe der Zeuge darin gesehen, im Fall einer Kontrolle "etwas in der Hand zu haben" und deshalb geglaubt, legal für K zu fahren. Den Inhalt der Papiere habe er nicht genau verstanden.

 

In Kontakt sei er mit dem Bw gekommen, indem er bei mehreren österreichischen Speditionen arbeitssuchend vorbeigeschaut habe. K habe ihn "genommen". U habe er bei K kennen gelernt; er habe ihn nicht vor dem 14.4.2000 gekannt. U habe dem Zeugen gesagt, "er" sei nur eine "Nebenstelle von K" bzw "mit K eine Firma, nämlich eine Zweigstelle". U habe dem Zeugen weiters gesagt, dass, wenn sie sich schon früher kennen gelernt hätten, hätte der Zeuge nicht für eine österreichische Firma arbeiten müssen. Anfangs habe der Zeuge bei U zu Hause angerufen. Die Anweisung zur gegenständlichen Fahrt habe der Zeuge vom Disponenten der Firma K erhalten.

 

Hinsichtlich der Firma G sagte der Zeuge zunächst aus, weder diese Firma zu kennen noch zu wissen, wer deren Chef ist, noch irgendjemanden aus dem Bereich dieser Firma zu kennen. Von einem Mietvertrag zwischen der Firma G und der Firma K wisse er nichts. Er sei in Tschechien versichert und auf dem Lohnformular bzw einem "Ausschnitt" sei, wie sich der Zeuge, ausdrücklich befragt, erinnerte, G gestanden. Auf den ihm von K gegebenen Papieren stehe, dass K einen Vertrag mit einer Firma in B hat und zwar mit einer Speditionsfirma, von der er glaube, sie heiße "Vermittlung von Diensten und Handels- und Geschäftsvermittlung", also G. Mit dieser Firma habe er eigentlich nichts zu tun gehabt. Nicht U sondern K sei der Chef Z gewesen. Mit U habe er nur wenige Worte gewechselt. Er habe nicht von dieser Firma, sondern von K das Geld bekommen. Jedenfalls sei er nicht Arbeiter der Firma G gewesen.

 

Der Bw stellte den gegenständlichen Vorfall vor den Hintergrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten seines Unternehmens im Zusammenhang mit den Auftragsausfällen im Gefolge der Schließung der Molkerei K (welche, laut Schreiben des Bw vom 2.3.2001, "endgültig" erst mit 21.12.2000 erfolgte). Der Bw habe anderweitig akquirierte Milchtransportaufträge an die Firma G weitergegeben, an welche er den gegenständlichen Milchtransporter vermietet habe. So sei der verfahrensgegenständliche Milchtransport von Graz nach Ried unterwegs gewesen.

 

Der Bw führte aus, dass die Firma K zunächst Fahrer von der Firma G geleast habe. In der Zeit zwischen dem Personalleasingvertrag vom 19.4.2000 und dem 1.5.2000 sei "das System" dahingehend "geändert" worden, dass die Firma K an die Firma G die Fahrzeuge vermietet habe. Dazu legte der Bw einen am 1.5.2000 in K von den Firmen K und G unterzeichneten Vertrag folgenden Inhalts vor:

 

"Mietvertrag ... Die Firma G ... mietet den LKW und Auflieger der Firma K ... mit dem polizeilichen Kennzeichen und in der Zeit von 1.5.2000 bis 31.12.2000 für Fahrten im Rahmen des gewerblichen Güterverkehrs an. Die Haftpflicht- sowie Kaskoversicherung müssen von der Fa. K ... eingedeckt sein. Dieser Mietvertrag verliert mit 31.12.2000 seine Gültigkeit."

 

Eine Kopie dieses Mietvertrages sei den Fahrern "aus kraftfahrrechtlichen Gründen" mitgegeben worden. Ob der gegenständliche Ausländer der Polizei die Kopie vorgewiesen habe, wisse der Bw nicht; sie habe sich jedenfalls im Lkw befunden.

 

Zum "Systemwechsel" gab der Bw an, dass Transportaufträge der Firma K, die diese wegen Auslastung nicht selbst bewältigen konnte, an "Subunternehmer" wie die Firma G weitergegeben wurden. Die Firma K habe auch "Logistikleistungen" für andere Firmen (die "Subunternehmer") übernommen, indem der Bw deren Fahrern direkt (ohne Umweg über die Unternehmensleitung) sagte, was sie zu tun (von wo sie wohin zu fahren) hatten. Dies sei auch im gegenständlichen Fall so gewesen. Für die Logistikleistung habe der Bw (je nach Vereinbarung) 10 bis 20 % der (nach Kilogramm Milch und Kilometern berechneten) Auftragssumme, die der Firma K von ihrem Auftraggeber (B) zustanden, einbehalten.

 

Zum Motiv für den "Systemwechsel" sagte der Bw, er sei nach Branchengesprächen bzw nach Konflikten mit dem AuslBG (auch im Zusammenhang mit dem AÜG betreffend einen ungarischen Fahrer) bzw der Information, dass "das Leasen von Ostblockfahrern zu Schwierigkeiten führt" über Erkundigungen bei "der Kammer" auf die Idee der "Autovermietungsvariante" gekommen. Ferner erklärte der Bw den "Systemwechsel" mit Personalnot, welche auch mit der (wohl auf das frühere Konkursverfahren rückführbaren) Scheu österreichischer Fahrer, für den Bw zu arbeiten, zu tun haben könnte. Vom AMS geschickte Fahrer hätten sich als untauglich erwiesen. Ferner sei die Firma K aufgrund der hohen Leasingkosten und der schlechten Auftragslage gezwungen gewesen, Fahrzeuge an die tschechische Firma zu vermieten.

 

Die Firmenaufschrift auf dem Lkw sei nicht geändert worden, weil der Bw später (bei besserer Auftragslage) das Fahrzeug wieder selbst verwenden wollte.

 

Zu den "mangelhaften Kenntnissen" der Firma G seitens des Ausländers sagte der Bw, der Ausländer müsse U von häufigen Kontakten her kennen. U sei bei Sprachproblemen zwischen dem Disponenten bzw dem Bw und Z immer eingeschaltet worden. Auch habe der Bw den Ausländer nie "direkt" bezahlt sondern nur an die Firma G Zahlungen geleistet. Aus der Sicht Z mag es allerdings keinen Unterschied gemacht haben, da sowohl "am Anfang, in der Leasingzeit" als auch "in der Zeit nachher, wo es über einen Mietvertrag lief" für Z immer so war, dass er das Geld von der Firma G bekam.

 

Zu U sagte der Bw, dieser habe früher eine Arbeitsbewilligung in Österreich gehabt und sei öfter in der Firma des Bw gewesen. Dass er ein Angestellter des Bw war, behauptete der Bw zunächst, korrigierte sich aber dann dahingehend, dass U in der Firma des Bw gewesen sei, "um das Leasing-Geschäft in Schwung zu halten". U habe mit den tschechischen Fahrern gesprochen, wenn es Verständigungsschwierigkeiten gab, also bei Bedarf als Dolmetscher fungiert. Dafür sei er allerdings nicht bezahlt worden.

 

Zu den vom Ausländer dem Kontrollorgan vorgelegten Papieren sagte der Bw:

 

Warum die "Lohnvereinbarung" auf Deutsch abgefasst sei, obwohl es sich um ein Formular einer tschechischen Firma für tschechische Arbeitnehmer handelt, wisse er nicht.

 

Der Mietvertrag, welchen der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorlegte, enthalte deshalb keinen Mietpreis, weil dieser nach außen nicht bekannt werden sollte. Der Mietvertrag sei den Fahrern aus "kraftfahrrechtlichen Gründen" mitgegeben worden. Der Mietpreis habe 30.000 S ausgemacht; das sei der Höhe nach die Leasingrate gewesen.

 

Beim "Urlaubsschein" habe es sich um eine "pro forma - Sache für die Polizei" gehandelt. Dass dieser "Urlaubsschein" nach der Logik der Behauptungen des Bw von der Firma G (als Arbeitgeber, welcher einen Überblick über den zeitlichen Einsatz seiner Arbeitnehmer hat) ausgestellt hätte sein müssen, räumte der Bw ein.

 

Der Vertreter des Bw beantragte zum Beweis dafür, dass der Ausländer Arbeitnehmer der Firma G war, dass er in Tschechien versichert war, und dass U als Chef der Firma G der Chef des Ausländers war, die Vorlage folgender Dokumente aus dem Bereich der Firma G:

- den Arbeitsvertrag der Firma G mit dem Ausländer

- die Überweisungen der "Leasing-" (gemeint: Miet-)raten bezüglich des betreffen- den Kfz und

- die Überweisungen der Löhne durch die Firma G an den Ausländer.

 

5. Mit Schreiben vom 2.3.2001 legte der Bw die Kopie eines "Vertrags zum Mietvertrag vom 1.5.2000", datiert mit 1.5.2000 und von beiden Firmen gezeichnet, vor. Danach wird "zwischen der Fa. G ... folgende Vereinbarung getroffen:

1. Die Fa. G mietet den LKW mit dem Kennzeichen u. .

2. Der Mietpreis beträgt für beide Fahrzeuge ÖS 29.000,00 je angefangenem Kalendermonat.

3. Die Fa. G erledigt im Gegenzug Transportaufträge der Fa. K, die ausschließlich von der Fa. K disponiert werden.

4. Die Transportleistungen werden mit dem Mietpreis gegenverrechnet. Die Fa. G stellt über die Differenz zwischen Mietpreis und Frachtpreis eine Rechnung an die Fa. K.

5. Kundenschutz gilt als vereinbart."

 

Ferner wurde der Arbeitsvertrag zwischen dem Ausländer und der Firma G vom 14.4.2000 vorgelegt. Danach ist Tag des Arbeitsantritts der 17.4.2000. Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Als Ort der Arbeitstätigkeit ist die Anschrift der Firma G angegeben. Der Arbeitnehmer wird als Lenker eingestuft. Die Rubriken: Gehaltsklasse, Gehaltsgrad, Monatsgehalt und Zuschuss sind nicht ausgefüllt. Als Probezeit sind drei Monate vereinbart.

 

Ferner sind Lohnabrechnungen für den Ausländer für die Monate Juli und September 2000 dem Schreiben des Bw beigelegt.

 

Die Überweisung der Mietraten wurde nicht belegt.

 

In - als Schlussplädoyer zu verstehenden - zusätzlichen Ausführungen stellt dieses Schreiben die Glaubwürdigkeit des Zeugen Z in Frage, weil dieser versucht habe, durch die Behauptung, für den Bw gearbeitet zu haben, Positives für sich im Zusammenhang mit seinem Aufenthaltsverbot zu erreichen. So seien die Widersprüche in Z Aussagen hinsichtlich der Lohnvereinbarung und der Bekanntschaft mit U zu erklären. Widerlegt sei die Behauptung Z, seine Entlohnung durch den Bw erhalten zu haben.

 

Die Firma K habe bei der Lkw-Vermietung nicht daran gedacht, die Normen des AuslBG zu umgehen; vielmehr sei es - infolge der ungesicherten wirtschaftlichen Entwicklung im Zusammenhang mit dem Standort der Firma B in K (welche tatsächlich im Dezember 2000 geschlossen worden sei) und der mangelnden Auslastung der Lkw notwendig gewesen, die Kosten auf den Mieter zu überwälzen. Im Zusammenhang mit der Vermietung habe der Bw Logistikleistungen für das mietende Unternehmen übernommen und in deren Rahmen oft direkt Telefonate via Handy mit Z geführt, um diesen über Routen und Ziele zu informieren. Aus diesen Anweisungen erkläre sich, dass Z den Bw als seinen Chef und Weisungsgeber angesehen habe.

 

Eine Umgehung könne nicht vorliegen, da es widersinnig wäre, würde die Firma K die Logistikleistungen erarbeiten, die Ergebnisse dem tschechischen Unternehmen bekannt geben und müsste dann dieses selbst wiederum dafür Sorge tragen, dass letztendlich die Logistik funktioniert. Die Zwischenschaltung des tschechischen Unternehmens hiezu wäre wirtschaftlich völlig unsinnig und würde auch nicht vom Einvernehmen des tschechischen Unternehmens getragen sein, welches sich von derartigen Logistikaufgaben durch die Einschaltung der Firma K befreien wollte.

 

Im Übrigen sei, nähme man eine Beschäftigung des Ausländers durch die Firma K an, diese nicht von Einfluss auf den österreichischen Arbeitsmarkt gewesen, da, wie vom Bw ausgeführt, österreichische Arbeitskräfte nicht zu erlangen gewesen wären.

 

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

6.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Die Höhe der Geldstrafe beträgt bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung 20.000 S bis 120.000 S.

 

Ebenso ist gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG strafbar, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde.

 

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18 (lit.d) und überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 AÜG (lit.e).

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Erfasst sind Schein- und Umgehungsgeschäfte (vgl. zB Bachler, Ausländerbeschäftigung, 1995, S 8 f, die EB, 450 BlgNR 17. GP, S 17 zur vorbildhaften Bestimmung des § 4 Abs.1 AÜG sowie die reichhaltige Rechtsprechung des VwGH zum "wahren wirtschaftlichen Gehalt" im Zusammenhang mit dem AuslBG).

 

6.2. Den weiteren Erörterungen ist vorauszuschicken, dass das Vorbringen des Bw darauf hinausläuft, er habe mit einem ausländischen Unternehmen einen Vertrag geschlossen, im Zuge dessen Erfüllung der gegenständliche Ausländer als Arbeitnehmer des ausländischen Geschäftspartners zum Einsatz gelangt sei. Dabei übersieht der Bw offensichtlich, dass Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, einer Beschäftigungsbewilligung bedürfen, jedenfalls für Kabotage die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs.2 AuslBG nicht greift und dass gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG strafbar ist, wer (ohne dass es dabei auf die zivilrechtliche Kategorisierung des Vertrages ankommt - vgl die einschlägige Rechtsprechung des VwGH) die Arbeitsleistungen eines solchen Ausländers in Anspruch nimmt (sprich: der österreichische Vertragspartner des ausländischen Unternehmens), weshalb der Bw auf der Basis seiner eigenen Behauptungen unter anderem Titel zu bestrafen wäre. Eine Änderung des Tatvorwurfes innerhalb der (hier einjährigen - vgl. § 28 Abs.2 AuslBG) Verfolgungsverjährungsfrist wäre zum Zeitpunkt der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats noch möglich gewesen. Von einer solchen Änderung des Tatvorwurfs war jedoch abzusehen, da der Sachverhalt bei dessen Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt unter § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu subsumieren ist.

 

6.3. Im Hinblick auf den Sachverhalt erscheint zunächst erheblich, dass es dem Bw Ende April 2000 (Datum des Arbeitskraft-Überlassungsvertrages: 19.4.2000; Datum der Mietverträge: 1.5.2000) darum ging, ein ausländerbeschäftigungsrechtlich risikoloses Modell für den Einsatz zumindest eines tschechischen Lenkers zu finden. Dafür spricht nicht nur der knappe Zeitraum, innerhalb dessen "das System gewechselt" wurde, sondern auch die Ausdrucksweise des Bw selbst ("Systemwechsel", "Autovermietungsvariante"), dessen Eingeständnis früherer Konflikte mit dem AuslBG und der Befürchtung von "Schwierigkeiten beim Leasen von Ostblockfahrern" sowie der Einholung von Erkundigungen zur Vermeidung solcher Schwierigkeiten und insbesondere auch die vom Bw selbst betonte Personalnot.

 

Signifikant für die gegenständliche Konstellation ist weiters, dass der Ausländer den Bw als seinen Arbeitgeber ansah. Der unabhängige Verwaltungssenat stimmt mit dem Bw nicht darin überein, dass der Zeuge diesbezüglich gegenüber dem Kontrollorgan und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus Gründen des eigenen Vorteils die Unwahrheit gesagt hätte. Zwar ist einzuräumen, dass der Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seine Kontakte mit der Firma G bzw U erst auf näheres Befragen hin preisgab. Er machte dabei jedoch nicht den Eindruck einer gezielten Wahrheitsverdunklung (das vom Bw unterstellte Motiv für ein solches Verhalten überzeugt nicht), sondern eher den des sukzessiven Zurechtfindens in einem komplexen Fragenbereich, was angesichts des fehlenden juristischen Vorwissens und des Umwegs der Fragen und Antworten über einen Dolmetsch verständlich ist. Bei abwägender Gesamtbetrachtung der Aussagen des Ausländers bildet seine Kenntnis der Firma G bzw U keinen Widerspruch zu seiner Auffassung, vom Bw beschäftigt gewesen zu sein, da er die Firma G (bzw U) für eine "Zweig-" ("Neben-")stelle des Unternehmens des Bw hielt. Der Ausländer bringt damit eine Scheinkonstruktion bzw eine so intensive faktische Beherrschung der Firma G durch den Bw zum Ausdruck, dass er trotz verschiedener Kontakte mit der Firma G (Anweisungen des Lohnes auf ein tschechisches Konto, Versicherung in Tschechien, Unterschrift eines Arbeitsvertrages) die "wirkliche" Arbeitgeberschaft beim Bw gelegen sah.

 

Für die folgenden Überlegungen ist unerheblich, ob der Ausländer sich als "direkt" beschäftigter Arbeitnehmer des Bw oder - sinngemäß - als überlassene Arbeitskraft mit dem Bw als Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 AÜG (iVm §§ 2 Abs.2 lit.e, 2 Abs.3 lit.c AuslBG) ansah. Beachtenswert ist vielmehr, dass, wie der Bw selbst einräumt, der Ausländer den "Systemwechsel" nicht einmal bemerkte. Dies vor allem deshalb, weil, wie vom Bw ebenfalls eingeräumt, sich die Anweisungen der Firma K an den Ausländer vor und nach dem "Systemwechsel" aus der Sicht des Ausländers nicht unterschieden. Dazu kommt, dass sich der Bw auch in sonstiger Hinsicht als dessen Arbeitgeber gerierte, so insbesondere bei der Ausstellung der "Urlaubsbestätigung" für den Ausländer. Dieser Eindruck, den der Ausländer gewinnen musste, wurde weiters bestärkt dadurch, dass er dem ihm präsentierten Bild folgend annahm, weiterhin einen Lkw der Firma K zu lenken (vgl. die Firmenaufschrift auf dem Lkw und die Eintragung in den Zulassungspapieren) und der Ausgangspunkt seiner Fahrten im Bereich der Firma K lag; auch die dem Ausländer als Fahrer mitgegebenen "Papiere" wurden nicht in einer Weise aktualisiert, die ihm den "Systemwechsel" begreiflich machen hätte können. Über den hier interessierenden Kern der behaupteten Änderung der arbeitsrechtlichen Rechtsverhältnisse (nämlich einen Wechsel von einer Arbeitskräfteüberlassung zu einem "schlichten" Arbeitsverhältnis mit der tschechischen Firma) wurde der Ausländer offensichtlich nicht aufgeklärt.

 

Geht man (was der unabhängige Verwaltungssenat im Zweifel tut) mit dem Bw davon aus, dass vor dem "Systemwechsel" eine Arbeitskräfteüberlassung (keine Direktbeschäftigung durch den Bw) vorlag, so bleibt unklar, im Wege welcher Vertragsschlüsse eine Transformation der Arbeitskräfteüberlassung in eine direkte Beschäftigung des Ausländers durch die Firma G stattgefunden haben soll. Der Bw führt nur den Mietvertrag ins Treffen, welcher als solcher aber die arbeitsrechtlichen Verhältnisse nicht berührt. Nur indirekt ist aus den Behauptungen des Bw erschließbar, dass - nach seinem mutmaßlichen Vorverständnis - über die mit dem Mietvertrag verbundenen Frachtkosten (welche die Firma G der Firma K verrechnete) die Kosten für die Arbeitsleistungen des Ausländers mitberücksichtigt werden sollten. Ohne dass die Arbeitskostenkalkulation vor und nach dem "Systemwechsel" im Detail nachvollziehbar wäre, ist festzuhalten, dass sich möglicherweise der Titel (Frachtkostenbestandteil statt Kosten der Überlassung einer Arbeitskraft), nicht jedoch die Richtung der Geldflüsse (Firma K - Firma G - Ausländer) durch den "Systemwechsel" änderte. Diese Titeländerung der Geldflüsse zwischen den Unternehmen ersetzt jedoch nicht die - selbstverständlich erforderliche - Zustimmung des Ausländers hinsichtlich der ihn betreffenden arbeitsvertragsrechtlichen Situation. Von einer solchen Zustimmung - welche nicht einmal behauptet wurde - kann angesichts des beschriebenen Bildes, das der Ausländer im Hinblick auf seine arbeitsrechtliche Situation hatte, keine Rede sein.

 

Was den Mietvertrag betrifft ist zunächst auffällig, dass zwei verschiedene Vertragsformulierungen sukzessive vorgelegt wurden. Aus dem mit dem Schreiben vom 2.3.2001 vorgelegten Text geht hervor, dass der Einsatz des vermieteten Fahrzeugs - sogar ausdrücklich vertraglich abgesichert - auch nach dem "Systemwechsel" für Betriebszwecke der Firma K erfolgen sollte: "Im Gegenzug" zur Vermietung verpflichtet sich die Firma G zur "Erledigung" von seitens der Firma K akquirierten Transportaufträgen, wobei ausdrücklich eine Aufrechnung von Mietpreis und Frachtpreisen vorgesehen ist, dabei aber offenbar mit einem "Frachtpreisüberschuss" (vgl. Punkt 4, 2. Satz des Vertrages) gerechnet wird. Überdies ist die ausschließliche Disposition dieser Frachtaufträge durch die Firma K vorgesehen. Dies harmoniert mit der oben festgehaltenen Erteilung der Anweisungen an den Ausländer durch die Firma K. Aus der Aussage des Bw, dass solche Anweisungen häufig waren (vgl. die diesbezügliche Bemerkung im Schreiben vom 2.3.2001; in dieselbe Richtung weist auch die Existenz der "Gegenverrechnungsklausel") ist erschließbar, dass die erwähnte Einbindung des vermieteten Fahrzeugs in Betriebszwecke der Firma K keineswegs nur marginal, sondern vielmehr erheblich war, wenn auch nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Firma G mitunter selbständig Transportaufträge akquirierte, wobei freilich die sich aus der Natur des Fahrzeugs (ein für Milchtransporte verwendeter Satteltankzug) ergebende faktische Einschränkung des Verwendungszwecks nicht aus den Augen verloren werden sollte. In dieses Bild passt, dass nach unwidersprochener Behauptung des Zeugen Z das Fahrzeug im Unternehmen des Bw loziert war (dort der Ausgangspunkt seiner Fahrten lag). Die Beibehaltung der Firmenaufschrift auf dem Lkw (vgl. auch die relativ kurze Befristung des Mietvertrages) begründete der Bw selbst mit dem ins Auge gefassten Wiedereinsatz des Fahrzeugs unmittelbar durch die Firma K. Bemerkt sei auch, dass die Durchführung innerösterreichischer Milchtransporte durch eine tschechische Firma das güterbeförderungsrechtliche "Kabotageverbot" verletzen würde. Bedenkt man weiters, dass der Geschäftsführer der Firma G (U) zumindest vor dem "Systemwechsel" häufig (zumindest örtlich) im Betrieb des Bw tätig war (mit den Worten des Bw "um das Leasinggeschäft in Schwung zu halten") und dass auch nach dem "Systemwechsel" dieselbe Arbeitskraft wie zuvor zum Einsatz gelangte, so wird insgesamt eine Vielzahl von Momenten deutlich, die den Mietvertrag ungewöhnlich erscheinen lässt.

Die "Ungewöhnlichkeit" des Mietvertrages - die Reintegration des vermieteten Fahrzeugs in die Betriebszwecke des Vermieters iVm dem Einsatz derselben Arbeitskraft - wird bestätigt durch den - nach der Darstellung des Bw - ergänzenden Zukauf von "Logistikleistungen" der Firma K durch die Firma G. Ein wesentlicher Bestandteil dieser "Logistikleistungen" war die Anweisung des Ausländers hinsichtlich seiner Transportrouten. Überdies wurden diese Leistungen nicht gesondert verrechnet sondern schlugen sich in der Gewinnspanne, resultierend aus der Differenz der von der Firma K und der Firma G verrechneten Transportpreise, nieder.

 

6.5. Der geschilderte Sachverhalt ist in rechtlicher Hinsicht - nach seinem "wahren wirtschaftlichen Gehalt" (§ 2 Abs.4 AuslBG) - als Beschäftigung iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu werten: Im Rahmen der Darlegung seiner Motive für den "Systemwechsel" hat der Bw selbst Beweggründe angeführt, die deutlich zeigen, dass es ihm darum ging, ein ausländerbeschäftigungsrechtlich risikoloses Modell des Einsatzes eines tschechischen Lenkers zu finden. Mag der Bw daneben auch das Argument der Auslagerung der Leasingkosten (das freilich, auch wenn die Kostenrechnungen der beteiligten Unternehmen nicht im Detail nachvollziehbar sind, in dem Maß an Gewicht einbüßt, in dem die Firma G für die Firma K tätig wurde und sich aufgrund dessen der wirtschaftliche Effekt - unbeschadet formaler Austausche der Kostenträgerschaft iVm Aufrechnungen - den Verhältnissen ohne "Systemwechsel" annähert) angeführt haben, so rücken doch allein schon die anderen (ausdrücklich eingestandenen) Motive - entgegen den Beteuerungen des Bw im Schreiben vom 2.3.2001 - die "Autovermietungsvariante" in den Bereich des Umgehungsgeschäfts. Bestätigt wird dies dadurch, dass der Mietvertrag und dessen tatsächliche Durchführung nicht nur den Lkw, sondern auch dessen Lenker - für ein Mietverhältnis ungewöhnlich weitgehend - in intensiver Verbindung mit den wirtschaftlichen Zwecken des Unternehmens des Bw beließen. Dazu kommt, dass die "Autovermietungsvariante" über den Kopf des betroffenen Arbeitnehmers hinweg installiert wurde, sodass dieser vermeinte, durch den Bw beschäftigt zu sein und nur im Wege einer "Zweig-" oder "Nebenstelle" des Bw (die Firma G) entlohnt und versichert zu sein.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6.6. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom 2. Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (20.000 S bis 120.000 S) auszugehen (Wiederholungstat; vgl. die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Vortaten). Zugrundezulegen sind die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten finanziellen Verhältnisse des Bw (23.000 S netto pro Monat, Sorgepflicht für zwei Kinder). Bei der Beurteilung des Verschuldensgrades ist davon auszugehen, dass der Bw (mangels Erkundigung bei der zuständigen Behörde freilich vorwerfbar) irrtümlich an die Rechtmäßigkeit des von ihm gefundenen Modells geglaubt haben mag, dass aber die vorliegende Rechtskonstruktion mit Umgehungsabsicht gewählt wurde. Der Unrechtsgehalt der Tat ist - in Anbetracht der kurzen im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Tatzeit - als relativ gering einzustufen. Unter Beachtung dieser Umstände sowie aus spezialpräventiven Gründen erscheint eine geringfügige Überschreitung der Mindestgeldstrafe und die Verhängung einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe geboten, mithin eine Geldstrafe von 30.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden als angemessen. Mangels Überwiegens von Milderungsgründen kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. G r o f

 

 

Beschlagwortung:

wahrer wirtschaftlicherGehalt