Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250927/11/Gu/Pr

Linz, 28.05.2001

VwSen-250927/11/Gu/Pr Linz, am 28. Mai 2001
DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Dipl.-Ing. O. M., vertreten durch R. E. Rechtsanwälte GesmbH, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.1.2001, GZ: 101-6/3-33-104022, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach der am 18.5.2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
 
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 und Z3 VStG eingestellt.
Der Rechtsmittelwerber hat keine Kostenbeiträge zu leisten.
 
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 9 Abs.1, § 31 Abs.1, § 32 Abs.2, § 66 Abs.1 VStG; § 28 Abs.1 Z1 lit.a, § 28 Abs.2, § 28 Abs.6 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997.
 
Entscheidungsgründe:
 
Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz hat gegen den Rechtsmittelwerber am 10.1.2001 zur Zahl 101-6/3-33-104022 ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:
"Der Beschuldigte, DI O. M., geboren am, wohnhaft: M., hat es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M. Bau GmbH mit dem Sitz in L., und als Auftraggeber der Firma R., G., zu verantworten, dass entgegen dem § 3 AuslBG der folgende ausländische Staatsbürger von der Firma R., G., (Arbeitgeber) auf der Baustelle "ARGE L. I", L., Industriegründe, Baustelle Komponentenfertigung M. L. beschäftigt wurde, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.
 
Folgender ausländische Dienstnehmer wurde unerlaubt beschäftigt:
Name: C. I.
Geburtsdatum:
Staat: Slowenien
Tätigkeit: Tragen eines Sackes Spachtelmasse
Tätigkeitszeitraum: 24.05.1999 bis 27.05.1999
(Datum der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat)
 
Der Beschuldigte hat hiedurch folgende Verwaltungsübertretung begangen:
 
§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG 1975 (BGBl. 218/1975) idgF.
 
Über den Beschuldigten wird wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 leg. cit. eine Geldstrafe von S 10.000,-- verhängt.
 
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen.
 
Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 v.H. der verhängten Strafe, das sind 1.000,-- zu leisten."
 
In seiner vom rechtsfreundlichen Vertreter verfassten Berufung macht der Rechtsmittelwerber Verfahrensmängel geltend. Im Übrigen sei das im Spruch des Straferkenntnisses vorgeworfene Verhalten nicht strafbar, insbesondere nicht gemäß § 2 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG. Die Fa. M. Bau GesmbH habe Herrn I. C. nicht beschäftigt, dies ergebe sich schon aus dem Spruch des Straferkenntnisses.
 
Die Fa. M. sei auch nicht iSd § 2 Abs.3 dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Die Behörde erster Instanz gehe auch nicht davon aus, dass ein Fall des § 28 Abs.6 AuslBG vorliege. Auftraggeber der Fa. R. sei die ARGE L. gewesen, bei der die M. Bau GesmbH Mitglied war.
 
Zur Vertretung der ARGE sei deren Geschäftsführung berechtigt gewesen.
 
Die ARGE L. habe Herrn G. G. die technische Geschäftsführung übertragen. Dies ergebe sich aus Punkt 6.1. einer mitübersandten Beilage.
 
Herr G. seinerseits habe den auf der Baustelle tätigen Herrn E. K. damit beauftragt, die Auftragnehmer der ARGE L. (Subunternehmer) während der Auftragserfüllung in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beaufsichtigen. Herr G. habe Herrn K. auch überwacht, dass er entsprechende Maßnahmen durchführe. Bis Anfang Mai 1999 seien von der ARGE L. sowohl für eigenes Personal der ARGE L. als auch für Personal der Subunternehmer Baustellenausweise ausgestellt worden. Die Baustellenausweise seien für eigenes Personal aufgrund der bei den Stammfirmen vorliegenden Unterlagen ausgestellt worden. Subunternehmer hatten vor Arbeitsbeginn eine Liste der zum Einsatz kommenden Dienstnehmer mit den entsprechenden Unterlagen (entweder Nachweis der österreichischen Staatsbürgerschaft oder Beschäftigungsbewilligung oder Befreiungsschein oder sonstige Dokumente, aus denen sich die Zulässigkeit der Beschäftigung ergab) vorzulegen.
 
Herr K. hatte die Baustellenausweise auszustellen und dann die Überprüfungen vorgenommen, indem er die auf der Baustelle Beschäftigten zur Ausweisleistung (Baustellenausweis) aufforderte, soweit dieser Ausweis nicht ohnehin von den Beschäftigten sichtbar getragen wurde.
 
Ab Anfang Mai 1999 seien auf der Baustelle nicht nur Dienstnehmer der ARGE L. und die von den Subunternehmen der ARGE L. eingesetzten Dienstnehmer tätig gewesen, sondern auch eine Reihe von Dienstnehmern solcher Unternehmungen, die vom Bauherrn St. Fahrzeugtechnik - M. L. direkt mit der Herstellung oder Montage von Produktionsausrüstung und technischen Einrichtungen wie z.B. Fertigungsmaschinen, Druckluftmaschinen, Bodenbeschichtungen beauftragt worden. In Bezug auf diese vom Bauherrn direkt beauftragten Unternehmen und deren Dienstnehmer sei es der ARGE L. weder tatsächlich noch rechtlich möglich gewesen zu überprüfen, ob die Dienstnehmer der vom Bauherrn direkt beauftragten Unternehmen zulässigerweise beschäftigt wurden und hatte die ARGE L. ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die Stellung eines Generalunternehmers und konnte auch nicht mehr das diesbezügliche Hausrecht ausüben. Daher ist die ARGE L. ab Anfang Mai dazu übergegangen, das Kontrollsystem den geänderten Verhältnissen anzupassen. Es wurden ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Baustellenausweise ausgestellt, sondern war zur Kontrolle der Subunternehmer zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes festgelegt worden, dass der Subunternehmer vor Arbeitsbeginn die zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer zur Sozialversicherung anzumelden und die diesbezügliche Anmeldung zu übersenden hatte.
 
Vor Arbeitsaufnahme hatte der Partieführer des Subunternehmens die eingesetzten Arbeitnehmer Herrn K. vorzustellen, wobei sich die Arbeitnehmer mit Lichtbildausweis auszuweisen hatten, aus dem sich die österreichische Staatsbürgerschaft ergab oder - falls sie nicht österreichische Staatsbürger waren - ein Ausweisdokument und einen Nachweis über die Zulässigkeit der Beschäftigung vorzuweisen hatten. Die Dienstnehmer hatten diese Dokumente oder Kopien ständig bei sich zu tragen.
 
Herr K. habe somit überprüfen können, dass von den Subunternehmen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten wurden.
 
Die Partieführer der Subunternehmen waren auch angewiesen Herrn K. zu melden, wenn neue Dienstnehmer eingesetzt wurden, damit die Überprüfung im obigen Sinn durchgeführt werden konnte.
 
Herr K. war angewiesen und hat auch tatsächlich regelmäßig stichprobenartig überprüft, ob nur die gemeldeten und von K. überprüften Dienstnehmer eingesetzt wurden. Ergab sich, dass der Angesprochene sich nicht ausweisen konnte, so hat K. angeordnet, dass bis zum Nachweis jede weitere Arbeitsleistung zu unterbleiben hat.
 
Die Fa. R. sei mit Schreiben vom 19.4.1999 von der ARGE L. beauftragt worden, die Bodenbeläge beim Bauvorhaben L. auszuführen. Im Auftragsschreiben vom 19.4.1999 war unter Punkt 14 ausdrücklich und zwingend vereinbart, dass die Fa. R. im Falle von Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte alle hiefür geltenden Vorschriften insbesondere das Antimissbrauchsgesetz, das Ausländerbeschäftigungsgesetz genauestens einzuhalten und alle gesetzlich erforderlichen Unterlagen und Nachweise auf Verlangen jederzeit unverzüglich vorzulegen habe.
 
Die Geschäftsführung der ARGE L. und der von dieser mit der Durchführung beauftragte K. hätten eine regelmäßige Beaufsichtigung der Auftragnehmer durchgeführt. Somit habe der Rechtsmittelwerber in keiner Weise fahrlässig gehandelt.
 
Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Einstellung des Verfahrens.
 
Aufgrund der Berufung wurde am 18.5.2001 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Vertreters des Rechtsmittelwerbers, eines Vertreters des Arbeitsinspektorates durchgeführt.
 
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der erstinstanzliche Verfahrensakt erörtert, insbesondere die einliegende Ablichtung des Arbeitsgemeinschaftsvertrages
Lannach Auflage 1998, abgeschlossen zwischen den Unternehmen M., A. und S., der Vertrag der ARGE L. I, technische Geschäftsführung, mit der R. Fußbodentechnik über die Verlegung von Bodenbelägen aus Kunststoff im Komponentenfertigungswerk M. L. vom 19.4.1999 und die Verfolgungshandlung (Aufforderung zur Rechtfertigung) durch die erste Instanz datiert mit 16.2.2000.
 
Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:
Die durch den Arbeitsgemeinschaftsvertrag, Auflage 1998 verbundenen Unternehmen M., A. und S. waren beauftragt, ein Komponentenfertigungswerk M. L. zu errichten. Die Baustelle war auf einem Areal von 180.000 situiert. Eine Geschossfläche hatte ein Ausmaß von ca. 36.000 und es waren auf der Baustelle einschließlich der von der M.-Liegenschaftsverwaltung direkt beauftragten Unternehmen mehr als 300 Personen auf der Baustelle tätig.
 
Zur Gesamtabwicklung der Geschäfte der Arbeitsgemeinschaft wurde von den Partnerfirmen eine Geschäftsführung bestellt. Sie bestand aus einer technischen und kaufmännischen Geschäftsführung. In wesentlichen und grundsätzlichen Fragen hatten die Geschäftsführer das gegenseitige Einvernehmen herzustellen und erforderlichenfalls die Entscheidung des Firmenrates einzuholen. Im Außenverhältnis waren sowohl die technische als auch die kaufmännische Geschäftsführung vertretungsbefugt. Die technische Geschäftsführung hatte das Unternehmen M. inne, wobei zum technischen Geschäftsführer Herr G. G. bestellt war. Die kaufmännische Geschäftsführung wurde dem Unternehmen A. übertragen und als kaufmännischer Geschäftsführer Herr D. F. bestellt.
 
Mit Vertrag vom 19.4.1999 schloss die technische Geschäftsführung namens der ARGE Lannach I mit der R. Fußbodentechnik G. einen Vertrag über die Verlegung von Bodenbelägen aus Kunststoff. Unter Punkt 14 dieses Vertrages war vereinbart, dass die Fa. R. als Auftragnehmer im Falle der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte alle hiefür geltenden Vorschriften, insbesondere das Antimissbrauchsgesetz, das Ausländerbeschäftigungsgesetz, das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, das Fremdenpolizeigesetz sowie das Passgesetz genauestens einzuhalten hat und alle gesetzlich erforderlichen Unterlagen und Nachweise auf Verlangen jederzeit und unverzüglich vorzulegen hat. Die Fa. R. haftete bei Verstoß gegen die obigen Bestimmungen für alle Nachteile des Auftraggebers einschließlich Folgeschäden. Falls der Auftraggeber aufgrund gesetzlicher Haftungen in Anspruch genommen wird (z.B. Entgeltansprüche der Arbeitnehmer des Auftragnehmers) sowie für den Fall, dass der ARGE L. I als Auftraggeber Strafen im Zusammenhang mit der Ausländerbeschäftigung durch den Auftragnehmer vorgeschrieben werden, hatte der Auftragnehmer den Auftraggeber schad- und klaglos zu halten und war der Auftraggeber berechtigt, das Entgelt entsprechend einzubehalten.
 
Die technische Geschäftsführung der ARGE L. I, ausgeübt von Herrn Ing. G. G., einem Beschäftigten der M. Bau GesmbH hatte die Kontrolle auf der Baustelle so organisiert, dass zunächst für alle Arbeitnehmer Baustellenausweise ausgestellt wurden, welche diese auf der Baustelle bei sich zu tragen hatten. Herr E. K., ein weiterer Arbeitnehmer der M. Bau GesmbH, kontrollierte täglich die Baustelle und machte Stichproben bezüglich des Mitführens dieser Ausweise durch die Bauarbeiter und somit zwecks Überwachung, ob unter anderem auch die Vorschriften des Antimissbrauchsgesetzes und des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten wurden.
 
Später als vom Bauherrn - der St. Fahrzeugtechnik M. L. - andere Firmen direkt mit der Herstellung bzw. der Montage von Produktionsausrüstung und technischen Einrichtungen wie Fertigungsmaschinen und Druckluftmaschinen beauftragt worden waren, stellte die A. L. ab Anfang Mai 1999 das Kontrollsystem um und hatten die Partieführer von Subunternehmen die eingesetzten Arbeitnehmer Herrn E. K. vorzustellen, wobei sich die Arbeitnehmer mit Lichtbildausweis auszuweisen hatten und wobei kontrolliert wurde, ob der Arbeitnehmer Österreicher bzw. Ausländer mit den erforderlichen, eine zulässige Beschäftigung bescheinigenden Papieren ausgestattet war. K. hat regelmäßig stichprobenartig überprüft, ob tatsächlich nur die gemeldeten und überprüften Dienstnehmer eingesetzt wurden.
 
K. befand sich - wie erwähnt - täglich auf der Baustelle und erstattete wöchentlich dem technischen Geschäftsleiter Herrn Ing. G. Bericht.
 
Am 27.5.1999 gegen 8.50 Uhr überprüften Vertreter des Arbeitsinspektorates für den 11. Aufsichtsbezirk, G., die Baustelle und fanden dort den slowenischen Staatsbürger I. C. vor, der für die Fa. R. mit Vorbereitungsarbeiten für die Bodenverlegung beschäftigt war. Für den Ausländer bestand keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung und er hatte auch keine Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein.
 
Nach Befragung über die maßgeblichen Verhältnisse und Einholung weiterer Unterlagen erstattete das Arbeitsinspektorat Anzeige, worauf vom Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz als für den Hauptsitz der M. Bau GesmbH örtlich zuständige Behörde am 16.2.2000 eine Verfolgungshandlung in der Gestalt der Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschuldigten erging, welche lautete:
"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen zu haben:
 
Sie haben es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche(r) handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) der Firma M. Bau GesmbH, L., zu verantworten, daß entgegen dem § 3 AuslBG folgende(r) ausländische Staatsbürger(in) von obzit. Firma auf der Baustelle L., Industriegründe, Baustelle Komponentenfertigung M. L., beschäftigt wurde(n), für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde/n:
Folgende(r) ausländische Dienstnehmer(in) wurde(n) unerlaubt beschäftigt:
 
Name: C. I.
Geb.Dat:
StA.: Slow.
Tätigkeit: Tragen eines Sackes
Spachtelmasse
Tätigkeitszeitraum: 24.5.1999 bis 27.5.1999
(Datum der Kontrolle durch das AI)
 
Sollten Sie einen, für den Anlaßfall zuständigen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 VStG bestellt haben, ergeht die Aufforderung, diesen spätestens bis zum Tage Ihrer Einvernahme ha. bekanntzugeben.
 
Gemäß § 9 Abs.4 kann ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des VStG nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.
Gegebenenfalls ist die Zustimmungserklärung umgehend, spätestens bis zu dem in der Folge angegebenem Datum innerhalb der ua. Frist vorzulegen.
 
Verwaltungsübertretungen nach
§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idgF."
 
Später, nämlich am 10.1.2001, erging das angefochtene Straferkenntnis mit dem im Eingang wiedergegebenen Spruch.
 
Bei diesem nicht in Zweifel stehenden Sachverhalt war rechtlich zu bedenken:
Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.
 
Gemäß § 3 darf ein Arbeitgeber soweit im AuslBG nicht anderes bestimmt ist einen Ausländer nur beschäftigen, wenn für diesen die vorzitierten Bewilligungen, Bescheinigungen etc. ausgestellt bzw. erteilt worden sind.
Gemäß § 28 Abs.6 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997 ist gemäß Abs.1 Z1 neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (Generalunternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer)

  1. im Vertrag mit seinem Auftragnehmer die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht zwingend vereinbart hat oder
  2. die ihm zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers während der Auftragserfüllung unterlassen hat oder
  3. die Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.
  4.  

Diese Spezialnorm trifft somit für die Fälle des AuslBG gegenüber den Bestimmungen über die Schuld und über die Beitragstäterschaft iSd §§ 5 und 7 VStG besondere Regelungen.
§ 5 VStG besagt, dass, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
 
Gemäß § 7 VStG unterliegt derjenige, der vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht oder der vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.
 
Gemäß § 9 Abs.1 ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift durch juristische Person ..... sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
 
Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3) vorgenommen worden ist.
 
Gemäß § 28 Abs.2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr.
 
Unbestrittenermaßen ist der Rechtsmittelwerber der zur Vertretung der M. Bau GesmbH mit dem Sitz in L. berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer.
 
Die M. Bau GesmbH ihrerseits war Teilhaberin der Arbeitsgemeinschaft L. zwischen der M. Bau GesmbH und der Unternehmen A. und S. und aufgrund der teilrechtsfähigen Konstruktion zur technischen Geschäftsführung aber auch zur Vertretung dieser ARGE nach außen berufen. Bezüglich der Teilrechtsfähigkeit einer Arbeitsgemeinschaft teilt der Unabhängige Verwaltungssenat die Meinung des Obersten Gerichtshofes in zivilen- und handelsrechtlichen Angelegenheiten, zumal die Rechtsordnung eine Einheit bildet. Hatte aber die geschäftsführende M. Bau GesmbH namens der ARGE L. I einen Vertrag mit dem Subunternehmen Fa. R. zwecks Verlegung von Bodenbelägen geschlossen, so traf den handelsrechtlichen Geschäftsführer - den Beschuldigten - letztlich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für das besondere Delikt des § 28 Abs.6 AuslBG, welches nur von einem Generalunternehmer begangen werden kann.
 
Hier aber liegt das prozessuale Versäumnis der ersten Instanz. Hat sie nämlich in ihrer Verfolgungshandlung die noch innerhalb der Jahresfrist erfolgte, den Beschuldigten als Verantwortlichen eines iSd § 28 Abs.1 Z1 AuslBG unmittelbaren Beschäftigers angelastet und ist in der Zwischenzeit untätig geblieben, so war der Spruch des Straferkenntnisses, der den Lebenssachverhalt auf den Sondertatbestand des § 28 Abs.6 AuslBG abstimmte, durch die zwischenzeitig abgelaufene Verfolgungsverjährungsfrist verspätet. Insofern widersprüchlich aber für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht austauschbar, eben wegen der abgelaufenen Verfolgungsverjährungsfrist, war die Zitierung der verletzten Norm iS einer unmittelbaren Täterschaft durch die erste Instanz und zwar durch die Zitierung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a. AuslBG 1975 BGBl. Nr. 218/1975 idgF.
 
Wie bekannt ist, hat der Verfassungsgerichtshof die Vorgängernorm des geltenden § 28 Abs.6 AuslBG wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben.
 
Der Gesetzgeber versuchte, die Unbestimmtheit und die überschießende Regelungstechnik der alten Norm durch Untergliederung in drei Sondertatbestände zu beheben. Fest steht, dass § 28 Abs.6 AuslBG eine Sonderform der Beitragstäterschaft darstellt, welche iSd § 44a Z1 VStG lebenssachverhaltsmäßig im Spruch einer Verfolgungshandlung oder eines Straferkenntnisses genau anzuführen ist.
 
Da dies verspätet erfolgte, musste schon aus diesem Grunde die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens erfolgen.
 
Aber auch eine allseitige Prüfung darüber hinaus ergibt, dass der Rechtsmittelwerber mit seiner Berufung inhaltlich im Recht ist.
 
Durch die Bestimmung im Vertrag der ARGE L. mit der R. Fußbodentechnik, G., Punkt 14, wurde wie oben textlich dargelegt, iSd § 28 Abs.6 Z1 AuslBG die Einhaltung der Bestimmung des AuslBG zwingend vereinbart. Aber auch hinsichtlich der Kontrolltätigkeit iSd § 28 Abs.6 Z2 leg.cit. war dem Rechtsmittelwerber durch die überzeugende Organisation seines Kontrollsystems nichts vorzuwerfen. Das Zumutbare, und die regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers während der Auftragserfüllung war iSd oben feststehenden Feststellungen gegeben und hatte auch weder die belangte Behörde noch das Arbeitsinspektorat dem etwas entgegenzusetzen. Bei der Problematik der erweiterten Haftung eines Generalunternehmers als Beitragstäter neben dem Beschäftiger war vordergründig auch zu prüfen, welche Bedeutung das Wort "oder" im Kontext mit der gesamten oben zitierten Bestimmung des § 28 Abs.6 leg.cit. hat. Der Oö. Verwaltungssenat vertritt in dem Zusammenhang wie bereits in vorgängigen Entscheidungen auch unter Zitierung vorgängiger Entscheidung des UVS Steiermark (Oö. Verwaltungssenat 27.4.2001, VwSen-250793/Lg/Bk, UVS Steiermark 30.8.1998, Zl. UVS 30.13-43/98-15) die Auffassung, dass jedenfalls die Tatbestände unter dem Blickwinkel fassungskonformer Interpretation und des Verbotes der Interpretation in Richtung überschießende Strafnormen keine kumulativen Tatbestände darstellen.
 
Wenn daher ein Generalunternehmer wissentlich duldet, dass ein Auftragnehmer die Bestimmungen des AuslBG übertritt (§ 28 Abs.6 Z3) dann kann er nicht gleichzeitig bestraft werden, weil er nicht zwingend vereinbart hat, dass die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten sind und darüber hinaus er die zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung unterlassen hat.
 
Aufgrund der nicht kumulativen sondern der alternativen Regelung ergibt sich: wenn ein Generalunternehmer dem § 28 Abs.6 Z1 leg.cit. dadurch genügt, dass er die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zwingend vereinbart und wenn sich der Subunternehmer nicht daran hält, dass er dann straffrei bleibt. Insofern hat der Begriff "oder" ausschließende Wirkung. Anders gewendet: bei verfassungskonformer Interpretation kommt kein redlicher Interpret darauf, dass, wenn jemand iSd § 28 Abs.6 Z2 AuslBG die zumutbare und regelmäßige Beaufsichtigung unterlässt, weil er iSd Z3 ohnehin wisse, dass was Unrechtes geschieht, zusätzlich noch dafür bestraft wird und womöglich zusätzlich dafür bestraft wird, weil ihn gemäß § 28 Abs.6 Z1 AuslBG diese Bestimmung dazu zwänge, immer eine ausschließende Vereinbarung zu treffen.
 
Hat er keine solche Vereinbarung getroffen, dann greift Z2 der zitierten Norm. Indem der Rechtsmittelwerber einerseits verspätet wegen eines, bei Erfüllung der maßgeblichen Umstände, verpönten Lebenssachverhaltes verfolgt wurde und darüber hinaus ohnedies sowohl vertragsmäßig als auch überwachungsmäßig das Mögliche und Zumutbare für die Einhaltung des AuslBG getan hat, war das angefochtene Straferkenntnis, welches eine spezielle Beitragstäterschaft betraf, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Rechtsmittelwerber einzustellen.
 
Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, dass der Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs.1 VStG von jeglichen Verfahrenskosten befreit ist.
 
Rechtsmittelbelehrung:
 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
 
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.
 

Dr. G u s c h l b a u e r
 

Beschlagwortung: Auslegung des § 28 Abs.6 AuslBG