VwSen-221863/9/Kl/Sd/Pe

Linz, 28.08.2003

 VwSen-221863/9/Kl/Sd/Pe Linz, am 28. August 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des HV, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. HA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26.9.2002, Zl. Ge96-82-4-2002-Brot, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.5.2003, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 51, 44 a und 45 Abs. 1 Z 2 VStG.

zu II.: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26.9.2002, Zl. Ge96-82-4-2002-Brot, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 5 iVm § 39 Abs. 2 GewO 1994 verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der EKPV GesmbH & Co. OHG, welche im Standort, im Besitz der Gewerbeberechtigung "Tischlerhandwerk, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenster" ist, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu vertreten hat, dass sich die EKPV GesmbH & Co. OHG für die Ausübung des Tischlerhandwerkes jedenfalls in der Zeit vom 15.6.2002 bis zum 13.8.2002 eines Geschäftsführers, nämlich Herrn PV, bedient hat, der nicht mehr den festgelegten Voraussetzungen entsprochen hat.

Der Geschäftsführer einer juristischen Person muss entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

Herr V gehörte jedoch jedenfalls in der Zeit vom 15.6.2002 bis zum 13.8.2002 weder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der E GesmbH & Co. OHG an, noch war dieser im genannten Zeitraum ein voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer der genannten GesmbH & Co. OHG.

2. Dagegen wurde vom Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie in jedem Fall die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt. Er habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Richtig sei, dass die EKPV GesmbH & Co. OHG im Besitz der Gewerbeberechtigung "Tischlerhandwerk, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenstern" sei. Das Unternehmen habe im gegenständlichen Zeitraum jedoch weder das Tischlerhandwerk ausgeübt noch sich des Geschäftsführers PV bedient.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

Weil in der Berufung beantragt, wurde für den 7.5.2003 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Zu dieser erschienen der Berufungswerber und dessen Vertreter, der den Zeugen GH, Prokurist der E GesmbH & Co. OHG, namhaft und stellig machte. Die belangte Behörde erschien trotz ausgewiesener Ladung nicht.

In der mündlichen Verhandlung führte der Beschuldigte zur schriftlichen Berufung näher aus, dass zwar das Tischlerhandwerk, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenstern angemeldet, aber tatsächlich nie ausgeübt worden sei. Der Beschuldigte besitze weder einen Meisterbrief für das Tischlerhandwerk noch für das Handwerk des Kunststoffverarbeiters. Mangels Zuordnung der Erzeugung von Kunststofffenstern zu einem anderen Berufsbild bzw. Gewerbe sei das Tischlereihandwerk eingetragen worden. Weil ein entsprechendes Gewerbe nicht formuliert ist, wäre es nach Ansicht des Bw als freies Gewerbe auszuüben.

Weiters führte der Rechtsmittelwerber aus, dass Herr PV als gewerberechtlicher Geschäftsführer schon vor mehreren Jahren aus der Firma ausgeschieden sei und er sich daher nicht dieses Geschäftsführers bedient habe. PV habe seine persönlichen Voraussetzungen wegen Eröffnung und Abweisung des Konkursverfahrens mangels hinreichendem Vermögen glaublich im Jahr 2000 verloren. Mit der Scheidung seiner Eltern vor ca. 9 oder 10 Jahren sei der Kontakt zu seinem Vater abgebrochen.

Mit Wirkung vom 7.11.2002 sei nunmehr der Beschuldigte selbst als gewerberechtlicher Geschäftsführer der E GmbH & Co. OHG bei der Gewerbebehörde gemeldet.

Letztlich wies der Berufungswerber darauf hin, dass die im Jahr 2002 aus dem Gewerberegister hervorgehenden Angaben nicht die Tatsachen oder tatsächlichen Verhältnisse wiedergeben würden.

Der einvernommene Zeuge GH gab an, dass die E GesmbH & Co. OHG im fraglichen Zeitraum nicht das Tischlerhandwerk ausgeübt sondern ausschließlich Kunststofffenster bzw. Kunststoffelemente produziert hat. In dieser Zeit war HV in der Firma beschäftigt. PV war im gegenständlichen Zeitraum nicht in der Firma beschäftigt, da er schon vor dem Jahr 2000 infolge eines Gesellschafterbeschlusses sowohl als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH als auch als gewerberechtlicher Geschäftsführer der OHG aus der Firma ausgeschieden ist. Sein Aufenthalt ist seither unbekannt, jedoch soll er sich laut Auskunft der Bank wieder in Österreich befinden. Der Zeuge selbst hatte schon ca. 4 Jahre keinen Kontakt mehr mit PV.

Der Zeuge gab weiters an, dass die Firma im Jahr 2002 in der letzten Juliwoche und ersten Augustwoche wegen Betriebsferien geschlossen war.

Der Berufungswerber bestätigte die Aussagen des Zeugen GH vollständig.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z. 5 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den in § 39 Abs. 2 festgelegten Voraussetzungen entspricht.

Gemäß § 39 Abs. 2 GewO muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muss der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muss der gemäß § 9 Abs.1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

1) dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder

2) ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

Diese Bestimmung gilt nicht für die im § 7 Abs. 5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden.

Gemäß § 9 Abs. 1 GewO können juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften (offene Erwerbsgesellschaften und Kommandit-Erwerbsgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

Nach § 9 Abs. 2 GewO darf bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden.

Gemäß § 39 Abs. 4 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 2 und 3).

4.2. Wie aus dem zentralen Gewerberegister und aus dem Firmenbuch hervorgeht, übt die EKPV GesmbH & Co. OHG (offene Handelsgesellschaft) mit dem Sitz und Standort in das Tischlereigewerbe, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenster, seit 22.12.1982 aus. Mit diesem Tag wurde PV als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt. Die E GesmbH besteht nur aus dem seit 24.6.1999 im Firmenbuch eingetragenen handelsrechtlichen Geschäftsführer und gleichzeitigen Alleingesellschafter HV. Die zugehörige OHG setzt sich aus der persönlich haftenden Gesellschafterin EKPV GesmbH, welche selbständig vertretungsbefugt ist, und dem nicht vertretungsbefugten Geschäftsführer PV zusammen.

Im Tatzeitraum 15.6.2002 bis 13.8.2002 verfügte daher der gewerberechtliche Geschäftsführer PV nicht über die Voraussetzungen gemäß § 39 Abs. 2 GewO. Er ist nämlich kein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der E GesmbH, welche alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der EKPV GesmbH & Co. OHG ist.

Weiters wurde von der Erstbehörde ermittelt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer PV auch über kein Sozialversicherungsverhältnis als voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes verfügte. Er erfüllt daher auch nicht die Voraussetzung gemäß § 9 Abs. 4 bzw. § 39 Abs. 2 Z. 2 GewO, was im Übrigen auch vom Berufungswerber selbst gar nicht bestritten wird.

Wenn sich der Beschuldigte darauf stützt, dass mangels eindeutiger Zuordenbarkeit der Erzeugung von Kunststofffenstern bei der Anmeldung des Gewerbes eine Eintragung und Ausstellung eines Gewerbescheins für das Tischlerhandwerk erfolgte und seither nur Kunststofffenster erzeugt wurden und somit im gegenständlichen Zeitraum das Tischlerhandwerk nie ausgeübt wurde, so ist diesen Ausführungen der eindeutige Wortlaut der Gewerbeanmeldung entgegenzuhalten, wonach das Tischlereigewerbe, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenstern, als Handwerk angemeldet wurde und die Erzeugung von Kunststofffenstern bzw. Kunststoffelementen nach Aussage des Zeugen GH auch tatsächlich ausgeübt wird. Weder die Abmeldung dieses Gewerbes noch die Anmeldung eines anderen Gewerbes (Kunststoffverarbeiter) wurden vom Beschuldigten behauptet und sind auch tatsächlich nicht erfolgt. Es ist daher von der bestehenden Gewerbeanmeldung auszugehen. Darüber hinaus würde aber auch eine Anmeldung als Kunststoffverarbeiter (als Handwerk) nach § 94 Z. 45 GewO die Bestellung eines geeigneten gewerberechtlichen Geschäftsführers erfordern.

Zusammenfassend hätte der gewerberechtliche Geschäftsführer V sen. die Voraussetzungen nach § 39 Abs. 2 GewO zu erfüllen gehabt. Nach obigen Ausführungen lagen aber die Bestellungsvoraussetzungen im Tatzeitraum nicht vor. Der Gewerbeinhaber hätte auf den Fortbestand der Voraussetzungen für den Geschäftsführer Bedacht zu nehmen und bei Nichtvorliegen derselben den Geschäftsführer abzuberufen bzw. einen neuen Geschäftsführer zu bestellen gehabt (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, 2. Aufl., Springer, S. 360 f Rz 57).

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens stellte sich jedoch heraus, dass der Beschuldigte den ihm im Straferkenntnis konkret vorgeworfenen Sachverhalt nicht erfüllt hat. Nach der glaubwürdigen Aussage des Zeugen GH in der mündlichen Verhandlung, welche vom Berufungswerber vollinhaltlich bestätigt wurde, steht fest, dass Herr PV als gewerberechtlicher Geschäftsführer schon seit mehreren Jahren, ganz sicher aber vor dem Jahr 2002, nicht mehr in der E GesmbH & Co. OHG gearbeitet hat. PV ist schon vor längerer Zeit aus der genannten Firma ausgeschieden, auch ist sein Aufenthaltsort nicht bekannt. Hinsichtlich seines Ausscheidens wurde auch ein Gesellschafterbeschluss gefasst. Im fraglichen Tatzeitraum war Herr PV daher jedenfalls nicht mehr in der E GesmbH & Co. OHG beschäftigt und der Beschuldigte hat sich dieses Geschäftsführers auch nicht mehr bedient.

Bei Berücksichtigung dieser, erst im Laufe der mündlichen Verhandlung hervorgekommenen Tatsachen, kommt der unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass der Berufungswerber die ihm im eingangs bezeichneten Straferkenntnis vorgeworfene Tat - "er habe sich in der Zeit vom 15.6.2002 bis zum 13.8.2002 eines Geschäftsführers, nämlich Herrn PV, bedient, der nicht mehr den festgelegten Voraussetzungen entsprochen hat" - nicht begangen hat. Aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschuldigten und des Zeugen ergibt sich nämlich, dass PV bereits vor dem fraglichen Tatzeitraum aus der Firma ausgeschieden ist und sich der Berufungswerber auch nicht mehr seiner bedient hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes endet die Geschäftsführereigenschaft bereits mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Geschäftsführers und nicht etwa erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers über das Ausscheiden (vgl. VwGH vom 6.11.1995, 95/04/0117; Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, 2. Aufl., Springer, S. 359 Rz 51).

Der als Straftatbestand von der belangten Behörde herangezogene § 367 Z. 5 GewO 1994 ist daher auf den konkreten Fall nicht anwendbar.

Gemäß § 44 a Z. 1 und 2 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu enthalten. Im gegenständlichen Fall hat der Bw jedoch weder das ihm vorgeworfene Verhalten gesetzt noch hat er die Rechtsvorschrift des § 367 Z. 5 GewO 1994 verletzt.

Abschließend ist festzuhalten, dass der Berufungswerber insofern rechtswidrig gehandelt hat, indem er das Ausscheiden des Geschäftsführers PV entgegen der Bestimmung des § 39 Abs. 4 GewO 1994 der Bezirksverwaltungsbehörde nicht angezeigt hat. Der Rechtsmittelwerber wäre somit nach § 368 GewO 1994 mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen gewesen. Die Erstbehörde kann diesen Tatbestand infolge eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr aufgreifen, da der Berufungswerber selbst mit Wirkung vom 7. November 2002 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der E GesmbH & Co. OHG bei der Gewerbebehörde gemeldet ist.

Da der Beschuldigte die ihm konkret vorgeworfene Tat nicht begangen hat, war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Dieses Verfahrensergebnis entlässt den Berufungswerber auch aus seiner Kostenpflicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

tatsächliches Ausscheiden des Geschäftsführers, maßgeblich, kein Geschäftsführer vorhanden