VwSen-280270/9/SCHI/Km

Linz, 08.07.1997

VwSen-280270/9/SCHI/Km Linz, am 8. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt; Berichter: Dr. Schieferer, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des Ing. G S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H und Dr. G H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat-Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1996, Zl. 502-32/Ki/We/271/95f, wegen Übertretung der Bauarbeiterschutzverordnung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 4.000 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5 Abs.1, § 9 Abs.1, § 19, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 48 Abs.2 und 7 BauV iVm § 118 Abs.3, § 130 Abs.5 Z1 Arbeitnehmerschutzgesetz BGBl.Nr.450/1994.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-F Bau Ges.m.b.H. Linz und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher vertreten zu müssen, daß auf der von o.a. Baugesellschaft betriebenen Baustelle "St. L, Schacht 7" am 25.7.1995, ein Arbeitnehmer dieser Gesellschaft, nämlich Herr F P, in einer ca. 3x3 m großen und 2,20 m tiefen Baugrube mit Arbeiten beschäftigt war, wobei die Baugrube nicht abgeböscht war und auch keine Bodenverfestigungen (es handelte sich um gemischtes Erdreich) oder ein Verbau der Wände erfolgt war, obwohl § 48 Abs.7 der Bauarbeiterschutzverordnung vorschreibt, daß Baugruben, Gräben und Künetten nur betreten werden dürfen, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 (Abböschungen, Verbaue, Verfahren zur Bodenfestigung) durchgeführt sind.

Wegen der Verwaltungsübertretung nach § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 Arbeitnehmerschutzgesetz (ASchG), BGBl.Nr.450/1994 idgF iVm § 48 Abs.2 und 7 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl.Nr.340/1994, wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 20.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden auferlegt und ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren zur Zahlung vorgeschrieben.

2. In seiner dagegen vom rechtsfreundlichen Vertreter erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß die L-F Bau Ges.m.b.H. im Jahre 1995 einen Umsatz von etwa 700 Mill.S hatte und über 460 Mitarbeiter beschäftigte, wobei sich die Bautätigkeit auf die Bundesländer Oberösterreich, Steiermark, Niederösterreich, Wien und Burgenland erstreckte. Aufgrund dieser Umstände sei der Geschäftsführer nicht in der Lage gewesen jede einzelne Baustelle ständig zu kontrollieren. Das Unternehmen sei aber derart organisiert, daß alle Mitarbeiter über die einzuhaltenden Arbeitnehmerschutzvorschriften ausreichend informiert würden. Die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften werde durch ein sachgemäß organisiertes Kontrollsystem überwacht. Vereinzelte Fehlleistungen einzelner Mitarbeiter könnten aber nicht verhindert werden.

Für die Durchführung der gegenständlichen Kanalbauarbeiten im Gebiet der Gemeinde St. L bei K habe an Ort und Stelle neben dem erfahrenen Vorarbeiter J G, der verläßliche und geschulte örtliche Bauleiter W L, zu sorgen gehabt. Die Tätigkeit dieser beiden Mitarbeiter sei ordnungsgemäß und kumulativ durch den Bereichsleiter J W und den Niederlassungsleiter Ing. O S überwacht worden. Zwischen dem Niederlassungsleiter und der Geschäftsleitung bestehe ständiger persönlicher Kontakt, sodaß die Geschäftsführung ihrerseits in der Lage sei, die Vorgänge im Bereich der Niederlassung zu kontrollieren und im Fall von Fehlentscheidungen rasch einzugreifen. Diese Organisation des Unternehmens habe sich durch Jahre bestens bewährt. Aufgrund der internen Ressortverteilung sei für die Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes im Tiefbau der Geschäftsführer Ing. G S zuständig. Im Laufe der gemeinsamen Tätigkeit habe er sich davon überzeugen können, daß sein Mitgeschäftsführer seinen Obliegenheiten mit größter Präzision und in hervorragender Weise nachkomme. Aus diesem Grunde treffe ihn für den vom Arbeitsinspektorat für den 12. Aufsichtsbezirk beanstandeten Vorgang vom 25.7.1995 auf der Kanalbaustelle St. L keinerlei Verschulden. Er beantragt das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3.1 Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

3.2. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 12. Aufsichtsbezirk in Leoben zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 5.2.1997 eine Stellungnahme ab, welche mit h. Schreiben vom 13. Februar 1997 dem Bw zu Handen seiner ausgewiesenen Vertreter zur Kenntnis gegeben wurde. Mit Schriftsatz vom 25.3.1997 hat der Bw mitgeteilt, daß er auf die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und im übrigen keinen Einwand dagegen erhebt, daß die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 17.10.1996 (VwSen-280269/13/GU/Mm) in der Sache des Berufungswerbers Oskar Mazuran im gegenständlichen Verfahren verwendet werden.

4.1 Aufgrund der Berufung des weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführers der Firma L-F BaugesmbH, O M, wurde von der 2. Kammer des O.ö. Verwaltungssenates am 17. Oktober 1996 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung abgehalten in deren Verlauf Ing. O S als Zeuge einvernommen worden war und derselbe Sachverhalt wie im gegenständlichen Fall zur Verhandlung anstand.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und ist daher auch im gegenständlichen Fall als entscheidungswesentlicher Sachverhalt anzusehen:

4.2. Durch Bildmaterial und durch die persönlichen Wahrnehmungen des Arbeitsinspektors Ing. H des Arbeitsinspektorates für den 12. Aufsichtsbezirk ist erwiesen, daß am 25. Juli 1995 um 08.45 Uhr auf der Baustelle Wasserversorgungsanlageschacht Nr. 7 in St. L bei K, eine ca. 3x3 m große und 2,20 m tiefe Baugrube ausgehoben war, welche sich in einem gemischten Erdreich befand und entlang der Verbindungsstraße St. L, St. M (im Nahbereich des Friedhofes) situiert war. In dieser Baugrube hielt sich der Arbeitnehmer F P, der L-F Bau Ges.m.b.H., Zweigniederlassung Graz - Stammsitz des Unternehmens ist L - auf und verrichtete Arbeiten, obwohl die Baugrubenwände, die sich aus gemischtem Erdreich zusammensetzten, weder abgeböscht noch verbaut noch durch sonstige Maßnahmen gegen abrutschendes oder hereinfallendes Material gesichert waren.

Zu dieser Zeit war der Beschuldigte ein handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-F Bau Ges.m.b.H. mit dem Sitz in L und für die Gesellschaft nach außen zur Vertretung befugt. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde die Einwendung erhoben, daß J W für diesen Lebenssachverhalt die Verantwortung trage, weil er zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden sei und dies auch dem zuständigen Arbeitsinspektorat mitgeteilt worden sei, welche Bestellung sich auf den Baubereich "Murau" bezogen habe. Tatsächlich ist beim Arbeitsinspektorat Linz im April 1993 eine Mitteilung eingelangt, wonach W zum verantwortlichen Beauftragten für den Bereich Katsch namhaft gemacht wurde, welche Mitteilung das genannte Arbeitsinspektorat zuständigkeitshalber an das Arbeitsinspektorat Graz weitergeleitet hat, zumal es sich um eine Sammelmeldung von mehreren verantwortlichen Beauftragten handelte, welche als Überschrift die Bezeichnung Zweigniederlassung Graz trug. Ein Übergang der Verantwortung für die gegenständliche Baustelle, welche sich im Bezirk Knittelfeld befand, ist somit nicht rechtswirksam geworden, zumal eine jeden Zweifel ausschließende Bestellung, für den bestimmten, örtlich abgegrenzten Bereich, dem zuständigen Arbeitsinspektorat nicht mitgeteilt worden ist.

Was die Organisation, das Weisungs- und Kontrollsystem anlangt, so steht fest, daß Ing. O S, welcher seit 19 Jahren im Unternehmenskonzern tätig ist, seit dem Jahr 1992 der Niederlassungsleiter für den Raum Steiermark und südliches Burgenland war und in dieser Funktion der Geschäftsführung in L unmittelbar unterstellt ist. Dem Niederlassungsleiter war im gegenständlichen Fall für den Bereich Ml der Bereichsleiter W unterstellt. Bauleiter für den Raum Z-J und somit für die gegenständliche Baustelle war Herr L, welcher auch bei der Baustellenmeldung gegenüber dem Arbeitsinspektorat als verantwortliche Aufsichtsperson genannt worden war. Zur Einstellung des Personales und zu dessen Kündigung war der Bereichsleiter - allerdings mit anschließender Berichtspflicht an die Niederlassungsleitung - zuständig, welchem auch neben der Entlassung bei schwerwiegenden Fällen andere Disziplinierungsmittel zur Verfügung standen.

Die Weisungskette, auch in Dienstnehmerschutzangelegenheiten, vollzieht sich von der zentralen Geschäftsführung nach unten. Berichte über besondere Ereignisse (so auch in Dienstnehmerschutzangelegenheiten) von Vorarbeiter, Bauleitung, Bereichsleitung, Niederlassungsleitung, nach oben. Nur in außergewöhnlichen Fällen hat der Niederlassungsleiter an die Geschäftsführer berichtet.

Kontrollen, etwa Stichproben - ob die Weisungen eingehalten werden - finden weder seitens der Geschäftsführer noch durch den Niederlassungsleiter statt. Letzterer hat sich - so auch in diesem Fall - auf seine nachgeordneten Bereichs- und Bauleiter verlassen. Der Niederlassungsleiter erachtete den auf der Baustelle eingesetzten Vorarbeiter G und den in der Baugrube vorgefundenen Arbeitnehmer P als verläßlich und mit den Arbeitnehmerschutzvorschriften vertraut.

Der Vorfall wurde dem Niederlassungsleiter erst relativ spät bekannt, und zwar nachdem zwei Tage nach der Beanstandung der Bereichsleiter W und der Bauleiter L aus dem Unternehmen ausgeschieden sind, was jedoch seinen Grund nicht im besagten Vorfall hatte. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bedingungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl.Nr. 340/1994, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz. Für die Änderung der Bauarbeiterschutzverordnung ist dieses Bundesgesetz maßgeblich.

Gemäß § 48 Abs.2 BauV ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodaß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können: 1. Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen, 2. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend §§ 51 und 52 zu verbauen oder 3. es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.

Gemäß § 48 Abs.7 BauV dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind. 5.2. Wie bereits oben unter Pkt. 4 ausgeführt, ist am gegenständlichen objektiven Sachverhalt nichts strittig, weshalb auch der objektive Tatbestand klar gegeben war. Die Rechtswidrigkeit ist durch die angeführten Normen indiziert.

6. Zum Verschulden:

Die Berufung bestreitet ein Verschulden des Berufungswerbers. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber weder im Berufungsschriftsatz noch in der Verhandlung am 17.10.1996 erstattet. Das Berufungsvorbringen ist daher im Sinne der ständigen Judikatur nicht stichhaltig, weil das bloße Vorhandensein eines Kontrollsystems in der Form eines "Meldesystems" (sog. "management by exceptions") ohne begleitende Kontrollen der Aufsichtspersonen (Bereichsleiter, Bauleiter) durch den primär Verantwortlichen zur Annahme eines mangelnden Verschuldens nicht ausreicht.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Im Hinblick auf die vorgebrachten Umstände kann der O.ö. Verwaltungssenat nicht erkennen, daß die belangte Behörde bei Verhängung der gegenständlichen Geldstrafe das ihr zustehende Ermessen unrichtig oder exzessiv ausgeübt hätte. Vielmehr hat sie im Hinblick auf § 19 VStG die strafmildernden Umstände entsprechend gewertet, wobei auch der Unrechtsgehalt der Tat entsprechend in die Strafbemessung eingeflossen ist. Um weitere Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen.

8. Nachdem somit der Berufung ein Erfolg versagt geblieben ist, war dem Rechtsmittelwerber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der bestätigten Geldstrafe aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t

Beschlagwortung: Kontrollsystem: Meldesystem (management by exceptions) reicht nicht