Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280322/5/GU/Mm

Linz, 17.03.1998

VwSen-280322/5/GU/Mm Linz, am 17. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Guschlbauer, Beisitzer: Dr. Bleier) über die Berufung des Ing. E.N., G., T.straße 101, vertreten durch RAe Dr. F.H., Dr. G.H., H Straße 1, T., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Dezember 1998, GZ: .. wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ASchG bzw. der BauV zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag, herabgesetzt wird. Gleichzeitig vermindert sich der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 1.000 S. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9, 16, 19 und 51 VStG. zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.12.1996, GZ:, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 ASchG iVm § 48 Abs.2 und 7 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) verhängt, weil er es als Vorstandsmitglied der Strabag Österreich AG mit dem Sitz in L., S. Straße 323, und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, daß - wie anläßlich einer Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat für den 12. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde - am 28.3.1996 um 11.10 Uhr auf der von der oa Aktiengesellschaft betriebenen Baustelle "Ö-Ring, Drainagenleitung" in S. der Arbeitnehmer der Strabag Österreich AG, Herr W. P., mit Rohrverlegungsarbeiten (Ableitungsrohre) in einer bereits fertig maschinell ausgegrabenen 1,8 m tiefen und 5 m langen Künette im Bereich der Rindt-Kurve beschäftigt war, wobei die Künettenwände weder abgeböscht, verbaut oder gepölzt, noch durch geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung gesichert waren, sodaß eine Gefährdung für den Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material bestand, obwohl § 48 Abs.2 der BauV vorschreibt, daß beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe, deren Wände durch Abböschen, Verbauen oder durch die Anwendung von geeigneten Verfahren zur Bodenverfestigung derart zu sichern sind, daß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können und § 48 Abs.7 BAV vorschreibt, daß Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden dürfen, wenn die Sicherheitsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, daß aufgrund der evidenten Bodenfestigkeit eine Sicherungsmaßnahme nach §§ 50 ff BauV unterbleiben konnte. Betroffen sei nur ein Teilstück von etwa 5 m, sodaß im Hinblick auf die Länge der Kanaltrasse und fachgerechte Sicherung durch Fertigverbau im übrigen Bereich der Grabungsarbeiten eine Verletzung des § 48 Abs.2 BauV nicht gegeben sei. Auch seien dem Arbeitsinspektorat Bestellungsurkunden über zahlreiche verantwortliche Beauftragte in ganz Österreich bzw. in der Steiermark vorgelegt worden, für die gegenständliche Baustelle ist Herr Ing. R. K. für den Bereich der Baubezirksleitung J. bestellt worden. Aufgrund der Größe des Unternehmens und der Anzahl der Mitarbeiter ist es aber notwendig, daß eine vertikale Gliederung der Verantwortung vom Polier über den Bauleiter und den Zweigstellenleiter bis zum Vorstand festgelegt wird und sowohl Planungs- als auch Kontrollmaßnahmen überlappend organisiert werden. Die Behörde hätte den erforderlichen Sachverhalt hinsichtlich der Gültigkeit der Bestellungsurkunde zu erheben. Schließlich sei ein Verschulden der Vorstandsmitglieder nicht gegeben, weil alle sinnvollen Maßnahmen getroffen worden seien, die Einhaltung der relevanten gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Der verantwortliche Bauleiter Ing. R.K. sei befähigt, die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen anzuordnen und zu überwachen. Er sei seinen Aufgaben immer zufriedenstellend nachgekommen. Die Kontrolle seiner Tätigkeit und Weisungen erfolgen durch Ing. M.N. als Zweigstellenleiter für den Bereich der Zweigniederlassung G. Diesem zur Seite steht der Sicherheitsbeauftragte Ing. E. P. Es bestehe daher ein unmittelbarer ständiger Kontakt zwischen dem jeweiligen Niederlassungsleiter und dem Vorstand, womit der Vorstand vollständig und rechtzeitig über Vorkommnisse informiert wird, um allfällige Maßnahmen zur Verhinderung von Unzukömmlichkeiten wirkungsvoll zu veranlassen. Schließlich habe die belangte Behörde von § 21 VStG sowie der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG nicht Gebrauch gemacht, obwohl die Voraussetzungen vorliegen.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen.

Da aufgrund der Akteneinsicht der entscheidungserhebliche Sachverhalt hinreichend geklärt ist und auch bereits im Verfahren erster Instanz zugrundegelegt wurde, neue Sachverhaltsvorbringen in der Berufung nicht enthalten sind und die Berufungsausführungen nur Rechtsfragen betreffen und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung entbehrlich.

4. Im gesamten Verfahren vom Bw nicht bestritten und nach der Lage des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes steht einwandfrei fest, daß am 28.3.1996 um 11.10 Uhr auf der von der Strabag Österreich AG mit dem Sitz in L., S. Straße 323, betriebenen Baustelle "Ö-Ring, Drainagenleitung" in S., ihr Arbeitnehmer W.P. mit Arbeiten zur Verlegung von Ableitungsrohren in einer bereits fertig maschinell ausgegrabenen 1,8 m tiefen und 5 m langen Künette im Bereich der Rindt-Kurve im Ö-Ring beschäftigt war, ohne daß die Künettenwände geböscht, verbaut oder gepölzt oder durch Anwendung von geeigneten Verfahren zur Bodenverfestigung gesichert waren. Dieses Künettenstück befand sich in gemischtem Erdreich.

Der Bw war zum Tatzeitpunkt Mitglied des Vorstandes (Vorstandsvorsitzender) der Strabag Österreich AG, und zwar neben den weiteren Vorstandsmitgliedern Mag. W.M., Dipl.-Ing. R.J. und F.R., und ist seit 22.7.1986 vertretungsbefugt.

Im Verfahren erster Instanz wurde eine Bestellungsurkunde über die Bestellung des Ing. R.K. durch Ing. M. N., datiert mit 9.11.1995, für den Bereich der Baubezirksleitung J. vorgelegt.

Weitere Bestellungsurkunden zum verantwortlichen Beauftragten liegen hinsichtlich Dir. Ing. M.N. für den räumlichen Zuständigkeitsbereich "Steiermark" und den Aufgabenbereich "Leiter NL Steiermark", Bmstr. Ing. W. Z., Bauleiter Hochbau, Steiermark, Ing. K.L., Bauleiter Hochbau, Steiermark, Ing. G.K., Bauleiter Hochbau, Steiermark, E.B., NL-Kaufmann, Bereich Steiermark, K.B., Bauleiter Hochbau, Steiermark, Ing. Mag. W. Z. für den Zuständigkeitsbereich "Österreich" mit dem Aufgabenbereich "Projektleiter, Ing. Tiefbau", Ing. J.P. für "Österreich" und den Aufgabenbereich "Bauleiter Großbaustellen Ing. Tiefbau", Prok. Dipl.-Ing. R. P. für "Österreich" und den Aufgabenbereich "Niederlassungsleiter Ing. Tiefbau", Ing. H.Ö. für "Österreich" und den Aufgabenbereich "Projektleiter Ing. Tiefbau", Dipl.-Ing. K.S. für "Österreich" und als "Bauleiter Ing. Tiefbau", vor.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 48 Abs.7 der Bauarbeiterschutzverordnung - BauV, BGBl.Nr. 340/1994, dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind. Zufolge § 48 Abs.2 BauV ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodaß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden.

Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen, die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 51 und § 52 zu verbauen, oder es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.

Gemäß § 118 Abs.3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), BGBl.Nr. 450/1994, gilt die Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl.Nr. 340/1994 (BauV), nach Maßgabe der folgenden Bestimmung als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

5.2. Aufgrund des festgestellten und unbestritten gebliebenen Sachverhaltes wurde der Bestimmung des § 48 Abs.2 und § 48 Abs.7 BauV zuwidergehandelt und daher der im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Tatbestand objektiv erfüllt.

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, daß keine Sicherungsmaßnahmen durchzuführen gewesen wären, ist der § 48 Abs.2 BauV iVm §§ 50 ff der BauV heranzuziehen, wonach jedenfalls eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen ist, um Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht zu gefährden, es sei denn, es handelt sich um Fels oder um einen Boden, der eine Standfestigkeit von Fels erreicht (vgl. zB § 50 Abs.1 Z4 bzw. § 50 Abs.3 BauV sowie § 52 Abs.1 und 3 BauV). Daß es sich aber bei dem gegenständlichen Künettenabschnitt um schweren Fels handelte, wurde vom Bw weder in der Berufung noch im übrigen Verwaltungsstrafverfahren jemals behauptet. Auch liegen diesbezüglich keine Beweise vor. Es war daher auf ein diesbezügliches weiteres Vorbringen nicht einzugehen, weil im gegenständlichen Fall keine Sicherungsmaßnahmen gesetzt wurden, aber mit Ausnahme von Fels jedenfalls hätten Sicherheitsmaßnahmen getroffen werden müssen.

5.3. Der Bw hat die vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Vorsitzender des Vorstandes zu verantworten.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Bei der gegenständlichen Strabag Österreich AG ist jedes Vorstandsmitglied zur Vertretung nach außen berufen und daher gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Zu der vom Bw ins Treffen geführten Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 4 VStG hat bereits die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses eine richtige rechtliche Würdigung vorgenommen. Diese wird auch weiterhin aufrechtgehalten. Ergänzend wird dazu ausgeführt, daß bei der vorgelegten Bestellungsurkunde hinsichtlich Ing. R. K. vom 9.11.1995 als Arbeitgeber die Strabag Österreich AG, G., P.straße 176, aufscheint, daß aber laut Punkt 4 der Bestellungsurkunde die Bestellung durch "die techn. Geschäftsführung Hern Dir.Ing. M.N." erfolgte. Ob die Unterzeichnung auch von Ing. N. erfolgte, kann aus der Paraphe nicht ersehen werden. Jedenfalls aber ist diese Bestellung insofern gesetzlich nicht gedeckt und daher rechtsunwirksam, weil nur zur Vertretung nach außen Berufene berechtigt sind, aus ihrem Kreis oder aber auch andere Personen für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens zu verantwortlichen Beauftragten zu bestellen (§ 9 Abs.2 VStG). Nachweislich ist aber Herr Ing. N. zum Tatzeitpunkt kein zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich kein Mitglied des Vorstandes der Strabag Österreich AG, sondern nur Prokurist, auf den § 9 VStG von vornherein keine Anwendung findet (VwGH v. 24.3.1994, 92/18/0176, 0181). Es kann daher schon aus dieser Sicht eine gültige Bestellung nicht erfolgen, weil der Bestellende dazu nicht legitimiert ist. Aus der vorgelegten Bestellungsurkunde ist aber nicht ersichtlich, daß das tatsächlich zur Vertretung nach außen berufene Organ und nunmehr verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ, Ing. E. N., einen verantwortlichen Beauftragten bestellen wollte. Es ist daher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw auf keine andere Person, insbesondere nicht auf den in der Urkunde Genannten, übergegangen. Aber auch die übrigen im Verfahrensakt erster Instanz vorliegenden Bestellungsurkunden haben eine Verantwortungsdelegation zum verantwortlichen Beauftragten nicht rechtswirksam bewirkt, zumal einerseits das nach außen vertretungsbefugte Organ nicht eindeutig hervorgeht, dessen Verantwortlichkeit delegiert werden soll, und andererseits auch für ein und denselben räumlichen Verantwortungsbereich sowie aber auch für ein und denselben sachlichen Verantwortungsbereich mehrere Personen bestellt wurden, was nach der nunmehr ständigen Judikatur des VwGH nicht der Bestimmung des § 9 Abs.4 VStG im Hinblick auf einen "klar abzugrenzenden Bereich" entspricht und daher eine rechtswirksame Bestellung nicht bewirken konnte. Auf die bereits von der belangten Behörde angeführte Judikatur wird nochmals hingewiesen. Es vermögen daher die weitschweifigen Ausführungen des Bw zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht zu überzeugen und der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen (vergl. VwGH v. 23.2.1993, 92/11/0258, v. 9.8.1994, 94/11/0217 und insbes. v. 7.4.1995, 94/02/0470).

Ergänzend wird der Bw auch darauf hingewiesen, daß nicht die Behörde im Rahmen ihrer Ermittlungspflicht den unter vielen bestellten verantwortlichen Beauftragten tatsächlich zuständigen verantwortlichen Beauftragten zu erheben hat, sondern daß nach der ständigen Judikatur des VwGH (siehe oben) der klar abgegrenzte Bereich bereits aus der Urkunde hervorzugehen hat, ohne daß es weiterer Erhebungen durch die Behörde bedürfte. Auch die Bestellung an sich hat nicht die Behörde von sich aus zu erheben, sondern - weil es sich um eine gewillkürte Verantwortungsdelegation handelt - hat der Bw initiativ der Behörde ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten und entsprechende Beweise vorzulegen.

5.4. Der Bw macht mangelndes Verschulden geltend, indem er vorbringt, alle Maßnahmen getroffen zu haben und sich auf eine sachgerechte Auswahl und Überwachung des verantwortlichen Bauleiters Ing. R. K. beruft.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Ungehorsamsdelikten ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und ist daher Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Dem Bw ist ein Entlastungsnachweis nach § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht gelungen. Der Bw hat nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge. Dazu gehört auch, daß er konkret vorbringt und unter Beweis stellt, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Entsprechende konkrete Maßnahmen wurden aber vom Bw nicht behauptet. Weiters genügt es nicht, daß er die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person überträgt, sondern es bedarf des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person überträgt, sondern es bedarf des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Es ist daher die Einrichtung eines Kontrollsystems für die Einhaltung sämtlicher Vorschriften konkretisiert vorzubringen und nachzuweisen. Ein solches konkretisiertes Vorbringen fehlt zum Teil der Berufung, zum Teil ist das Vorbringen aber für eine Entlastung nicht geeignet. Wenn nämlich der Bw als Kontrollsystem die Bestellung des "verantwortlichen Beauftragten" Ing. K. und dessen Kontrolle durch den Zweigstellenleiter Ing. M.N. und den ihm zur Seite stehenden Sicherheitsbeauftragten Ing. P. vorbringt, wobei Ing. N. berichtspflichtig an den Vorstand ist, so kann er damit nicht darlegen, daß der Bw als nach außen vertretungsbefugtes und verwaltungsstrafrechtlich zu belangendes Organ selbst eine Kontrolle durchgeführt hat bzw. ein Kontrollsystem unter seiner Leitung aufgebaut hat.

Was das Erteilen von Weisungen anlangt, so ist nach der ständigen Judikatur des VwGH derlei nicht geeignet, eine Entlastung herbeizuführen, sondern ist vielmehr auch die Einhaltung der Weisungen zu kontrollieren und dies konkretisiert darzulegen (VwGH v. 23.4.1996, 96/04/0053). Auch diesbezügliche Behauptungen fehlen der Berufung. Da ein lückenloses Kontrollnetz vom Bw zu den an der konkreten Baustelle tätigen Personen nicht behauptet und auch nicht nachgewiesen wurde, war auch vom Verschulden des Bw auszugehen. Entschuldigungsgründe kamen nicht hervor.

5.5. Zur Strafbemessung hat bereits die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Erschwerungs- oder Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten. Angesichts der Unbescholtenheit des Bw und des Umstandes, daß bei einer derartigen Größe der Baustelle von mehreren Kilometern nur 5 m Künette ungesichert war und keine nachteiligen Folgen entstanden sind, konnte die festgesetzte Strafe auf ein dem Unrechtsgehalt entsprechendes Ausmaß herabgesetzt werden. Die nunmehr festgesetzte Strafe ist aber erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten bzw. ihn zu entsprechenden Vorkehrungsmaßnahmen zu veranlassen. Auch die Strafe war aus generalpräventiven Gründen, nämlich um eine Tatbegehung durch andere Arbeitgeber hintanzuhalten, erforderlich.

Weil aber eine Überwiegung von Strafmilderungsgründen weder vom Bw dargelegt wurde noch im Verfahren hervorkam, konnte der § 20 VStG über die außerordentliche Milderung mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nicht Anwendung finden. Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich, daß ein konkret beschäftigter Arbeitnehmer in der ungesicherten Künette gerade jenen Gefährdungen ausgesetzt ist, die durch die entsprechenden Bestimmungen der BauV vermieden werden sollen, ist geringfügiges Verschulden iSd § 21 VStG nicht vorgelegen. Ein solches ist nämlich nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war daher nicht mit einem Absehen von der Strafe vorzugehen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war daher der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der Bestimmung gemäß § 64 VStG herabzusetzen. Weil aber der Berufung teilweise, nämlich im Hinblick auf die verhängte Strafe, Erfolg beschieden war, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Langeder

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