VwSen-280332/8/SCHI/Km

Linz, 05.02.1998

VwSen-280332/8/SCHI/Km Linz, am 5. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des M S, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. A H & P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12.11.1996, Ge96-71-1996-Fr/Gut, wegen einer Übertretung des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes bzw. der Bauarbeiterschutzverordnung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, als die verletzte Verwaltungsvorschrift i.S. des § 44a Z.2 VStG zu lauten hat: "§ 48 Abs.7 BauV iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.1 Z.19 ASchG." Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 2.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12.11.1996, Ge96-71-1996-Fr/Gut, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als verantwortlicher Beauftragter der W Kanal- und Straßenbau GesmbH & Co.KG. im Sinne der Bestimmungen des § 9 VStG 1991 iVm § 23 ArbIG zu verantworten, daß, wie im Zuge der Überprüfung der Baustelle "Kanalanschluß der Firma H W" im Bereich L in S durch ein Organ des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk am 19.6.1996 festgestellt wurde, zwei Arbeitnehmer der obgenannten Baufirma mit dem Einbringen des Schachtbodens in einer 2,1 m tiefen, 1,7 m breiten und 3,5 m langen Künette beschäftigt waren, obwohl die straßenparallelen senkrechten Wände dieser Künette in keiner Weise gesichert waren. Der Berufungswerber habe daher § 48 Abs.7 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl.Nr. 340/1994, verletzt, weswegen über ihn in Anwendung des § 130 Abs.1 Z19 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) iVm § 118 Abs.3 ASchG eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt worden ist. Ferner wurde der Bw verpflichtet gemäß § 64 VStG einen Beitrag zum Strafverfahren in erster Instanz in Höhe von 1.000 S zu leisten.

2. Dagegen hat der Bw mit Schriftsatz vom 3.2.1997 rechtzeitig Berufung erhoben und beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Begründet wurde dies im wesentlichen mit verfahrensrechtlichen Mängeln. So wurde zunächst eingewendet, aus dem Spruch sei im Sinne des § 44a Z1 VStG nicht ersichtlich, welche Sicherungsmaßnahmen der Beschuldigte hätte setzen sollen, zumal es (nach der BauV) eine ganze Reihe von Sicherheitsmaßnahmen zur Absicherung einer Künette gäbe. Weiters erblickt der Bw eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 44a Z2 VStG darin, daß die belangte Behörde die Verletzung des § 48 Abs.7 BauV vorgeworfen hat, wobei diese für sich allein keine Verwaltungsübertretung bildet, sondern nur in Zusammenhang mit § 48 Abs.2 zu einer Strafbarkeit führen könne. Wenn die Behörde daher der Ansicht wäre, die in § 48 Abs.2 BauV festgelegten Tatbestandsmerkmale seien erfüllt, so hätte ihm § 48 Abs.2 BauV zur Last gelegt werden müssen. Überdies habe es die Bezirkshauptmannschaft Perg unterlassen, jene Rechtsvorschriften anzuführen, aufgrund derer die BauV gelte und aus denen sich die Verhängung einer Verwaltungsstrafe ergäbe. Es hätte daher auf die einschlägigen Bestimmungen des ASchG (§ 118 Abs.3 und § 130 Abs.5) verwiesen werden müssen. Schließlich erblickt der Bw eine weitere Mangelhaftigkeit im Sinne des § 44a Z1 VStG darin, daß das angefochtene Straferkenntnis weder auf die örtliche Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten, sowie der auftretenden Erschütterungen Bezug nehme und es gehe auch nicht darauf ein, daß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material gefährdet werden hätten können. Es hätte daher festgestellt werden müssen, um welchen Boden es sich handle. Es liege daher eine Mangelhaftigkeit deshalb vor, weil die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 48 Abs.2 VStG nicht angeführt worden seien. 3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

3.2. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk in Linz zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 15.7.1997 unter Vorlage eines Lichtbildes eine Stellungnahme ab, welche mit h. Schreiben vom 22.7.1997 (unter Anschluß einer Kopie des Lichtbildes) dem Bw zu Handen seiner ausgewiesenen Vertreter zugestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 4.8.1997 hat der Bw eine Gegenäußerung erstattet, in der er seinen Standpunkt im wesentlichen aufrecht erhielt und im übrigen darauf hinwies, daß sich das Straferkenntnis mit seiner Verantwortung, wonach von einem Vorarbeiter während der kurzfristigen Abwesenheit des Beschuldigten die Pölzung kurzfristig ausgebaut werden mußte, um den Schacht in die Künette abzusenken nicht auseinandergesetzt habe. Das Absenken des Schachtes bei Vorhandensein einer Pölzung sei nicht möglich; dies zeige gerade das Lichtbild. Ein kurzfristiges Entfernen des Beschuldigten von der Baustelle könne sicherlich auch kein Überwachungsverschulden darstellen. Im übrigen stehe die nunmehr vom Arbeitsinspektorat mit "halbfester bindiger Boden" angegebene Beschaffenheit auch nicht in Übereinstimmung mit der Anzeige, in der von einem schottrigen Boden im oberen Teil und einem lehmigen Boden im unteren Teil gesprochen werde. 3.3. Aufgrund des Umstandes, daß der maßgebliche Sachverhalt unbestritten geblieben ist und sich die Berufung im wesentlichen lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung bezieht und überdies ausdrücklich eine mündliche Verhandlung nicht verlangt wurde, war die vorliegende Entscheidung im Sinn des § 51e Abs.2 VStG ohne öffentliche mündliche Verhandlung zu treffen.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat geht aufgrund des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes in Verbindung mit der Berufung und den ergänzenden Schriftsätzen sowie dem vom Arbeitsinspektorat vorgelegten Lichtbild von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Von der W Kanal- und Straßenbau GesmbH & Co.KG., wurde im Juni 1996 der Kanalanschluß der Firma H W im Bereich der L in S errichtet. Verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG iVm § 23 Abs.1 ArbIG war M S, der nunmehrige Berufungswerber. Am 19.6.1996 wurde die gegenständliche Baustelle von einem Organ des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk in L, nämlich von Dipl.-Ing. H T kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, daß zwei Arbeitnehmer (Vorarbeiter E E) mit dem Einbringen des Schachtbodens in einer 2,1 m tiefen, 1,7 m breiten und 3,5 m langen Künette beschäftigt waren, wobei die straßenparallelen senkrechten Wände dieser Künette in keiner Weise gesichert gewesen sind. Die Arbeitnehmer waren somit durch mögliches Abrutschen oder Herabfallen von Material gefährdet, zumal es sich im oberen Teil der Künette um schottrigen, im unteren Teil um lehmigen, somit nur halbfest bindigem Boden handelte. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 48 Abs.7 der Bauarbeiterschutzverordnung - BauV, BGBl.Nr. 340/1994 dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind.

Zufolge § 48 Abs.2 BauV ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten, sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodaß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:

1. Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen, 2. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 51 und § 52 zu verbauen, oder 3. es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.

5.2. Zum ersten Einwand des Bw, wonach im Sinne des § 44a Z1 VStG nicht ausgeführt wurde, welche Sicherungsmaßnahmen der Beschuldigte hätte setzen sollen, ist darauf zu verweisen, daß der Verwaltungsgerichtshof in gleichgelagerten Fällen (vgl. zB. 27.1.1995, Zl. 94/02/0407) erkannt hat, daß - im Hinblick auf die je nach Lage oder Baufortschritt usw. verschiedenen Sicherungsmöglichkeiten, die die BauV vorsieht - es genügt, daß auf das bloße Nichtvorhandensein der Sicherungseinrichtungen hingewiesen wird. Die Behörde hat daher zu Recht nicht angeführt, welche Sicherungsmaßnahmen im gegenständlichen Fall erforderlich gewesen wären. Aus diesen Überlegungen ergibt sich aber auch, daß der weitere Einwand des Bw einer Mangelhaftigkeit, wonach (zusätzlich) die Tatbestandsmerkmale des § 48 Abs.2 BauV angeführt hätten werden müssen, zurückzuweisen ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der in der Stellungnahme des AI verwendete Ausdruck "halbfest bindiger Boden" ein Oberbegriff zu dem in der Anzeige ursprünglich differenziert gemachten Ausführungen zur Bodenfestigkeit (oben schottriger Teil, unten lehmiger Boden) darstellt (vgl. dazu § 52 Abs.3 Z2 BauV, der diesen "Oberbegriff" verwendet). Da sich aus der BauV weiters ergibt, daß bei jedem Boden, ausgenommen Fels oder einem Boden, der eine Standfestigkeit von Fels erreicht, Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind, ist es unerheblich, ob die Bodenbeschaffenheit ausdrücklich im Spruch festgehalten wird. Es ist daher ebensowenig erforderlich, daß die weiteren vom Bw angeführten Elemente wie die Wasserverhältnisse, die Auflasten, die auftretenden Erschütterungen usw. angeführt werden müssen.

5.3. Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl.Nr. 340/1994, (BauV), nach Maßgabe der folgenden Bestimmung als Verordnung nach diesem Bundesgesetz. Gemäß § 130 Abs.1 Z19 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen verletzt.

Wenn nun in diesem Zusammenhang die Berufung rügt, daß im angefochtenen Straferkenntnis unterlassen worden ist, jene Rechtsvorschriften anzuführen, aufgrund derer die BauV gilt und aus denen sich die Verhängung einer Verwaltungsstrafe ergibt, so kommt ihr insoweit zwar Berechtigung zu und war daher im Sinne der dem O.ö. Verwaltungssenat obliegenden Verpflichtung zur Richtigstellung der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich § 44a Z2 VStG insofern zu berichtigen, als die verletzte Verwaltungsvorschrift zu lauten hat: "§ 48 Abs.7 BauV iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.1 Z19 ASchG". Bemerkt sei noch daß nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH die Richtigstellung einer rechtlichen Qualifikation kein wesentliches Tatbestandsmerkmal betrifft und sohin auch außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist möglich war (VwGH v. 12.12.1975, Zl. 399/75). 5.4. Insofern der Bw mit dem Hinweis auf § 130 Abs.5 ASchG darauf abzielt, daß im Sinne des § 44a Z3 VStG diese Bestimmung als Strafnorm und nicht die im Straferkenntnis zitierte Norm des § 130 Abs.1 Z19 ASchG heranzuziehen gewesen wäre, wird festgestellt, daß es sich nach Ansicht des O.ö. Verwaltungssenates bei der Bestimmung des § 130 Abs.1 Z19 ASchG um die diesbezüglich von der Erstbehörde zu Recht herangezogene Bestimmung als lex specialis handelt, zumal § 48 Abs.7 BauV auch tatsächlich eine Verpflichtung betreffend Gestaltung von Arbeitsvorgängen enthält. Weiters ist der O.ö. Verwaltungssenat der Ansicht, daß im gegenständlichen Fall § 130 Abs.5 ASchG deshalb nicht zur Anwendung kommt, weil nach dieser Bestimmung eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt (Z1). Nun ist aber zufolge § 131 Abs.1 ASchG dieses Bundesgesetz mit 1. Jänner 1995 in Kraft getreten (soweit im 9. Abschnitt nicht anderes bestimmt ist). Der 9. Abschnitt enthält Übergangsrecht und Aufhebung von Rechtsvorschriften. Zufolge § 118 Abs.3 ASchG gilt zwar die BauV nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz; dennoch kommt eine Heranziehung des § 130 Abs.5 ASchG nicht in Frage, weil zufolge dessen Z1 nur die nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen betroffen sind und es sich bei der BauV um keine in diesem Sinne "weitergeltende Bestimmung" handelt, da sie zufolge ihres § 164 zugleich mit dem ASchG am 1. Jänner 1995 in Kraft getreten ist und es sich somit aus logischen Gründen bei ihr um keine "weitergeltende" Bestimmung handeln kann. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat daher in ihrem Erkenntnis zu Recht die Bestimmung des § 130 Abs.1 Z19 ASchG herangezogen.

5.5. Aus all dem ergibt sich, daß im vorliegenden Fall sowohl der objektive Tatbestand als auch die objektive Rechtswidrigkeit als gegeben anzunehmen war.

6. Zum Verschulden:

6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde.

6.2. In der Berufung hat der Bw zur Schuldfrage überhaupt nichts ausgeführt; erst in der Stellungnahme vom 4.8.1997 findet sich ein Hinweis, der in Richtung mangelndes Verschulden abzielt, und zwar insofern der Bw vorbringt, daß von einem Vorarbeiter während seiner kurzfristigen Abwesenheit die Pölzung ausgebaut werden mußte, um den Schacht in die Künette abzusenken, wobei das ganze geschah ohne daß dies der Bw hätte verhindern können. Hier ist der Bw darauf hinzuweisen, daß der VwGH nach ständiger Rechtsprechung verlangt, daß der Bw, um sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, im einzelnen darlegen muß, daß ein entsprechendes Kontrollsystem vorhanden sein muß und daß weiters auch dabei erkennbar ausgeführt werden muß, wie dieses Kontrollsystem im einzelnen auf der jeweils tatgegenständlichen Baustelle funktioniert hat bzw. hätte funktionieren sollen (vgl. zB. VwGH 20.12.1996, 93/02/0160). Da aber der Bw in dieser Hinsicht überhaupt nichts ausgeführt hat, war er sogar strafbar, wenn der Verstoß tatsächlich ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen worden ist (VwGH 2.4.1990, Zl. 90/19/0078). Es ist im vorliegenden Fall daher auch die subjektive Tatseite zu bejahen, und zwar in der Verschuldensform der Fahrlässigkeit.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Bw weder in der Berufung noch in der abschließenden Stellungnahme etwas vorgebracht, weshalb der O.ö. Verwaltungssenat den diesbezüglichen Erwägungen der belangten Behörde im Hinblick auf ihr eingeräumtes Ermessen nicht entgegentreten kann. Auch scheint die verhängte Strafe im Hinblick auf den gegebenen Strafrahmen nicht überhöht und dem Unrechtsgehalt sowie der Schuld angemessen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber zufolge der Bestimmung des § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in Höhe von 2.000 S, d.s. 20 % der verhängten Strafe, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer