VwSen-280377/7/Gu/Km

Linz, 22.09.1997

VwSen-280377/7/Gu/Km Linz, am 22. September 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des A. O., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K. S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft .. vom 23.7.1997, Ge96-44-1995-RE/BMC, wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes, nach der am 12. September 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, mit Verkündung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird wie folgt neu gefaßt: "Herr A. O. hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der O. Transport GesmbH mit dem Sitz in A., und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ im Sinn des § 9 Abs.1 VStG zu verantworten, daß der Arbeitnehmer T. S. Ö., von der vorangeführten Arbeitgeberin den LKW mit dem Kennzeichen .. mit dem Anhängewagen Kennzeichen .., innerhalb der Zeit von 16.9.1994, 6.45 Uhr bis 17.9.1994, 10.45 Uhr gelenkt hat und hiebei die maximal zulässige Lenkzeit von 10 Stunden um 5 Stunden 45 Minuten überschritten hat.

Hiedurch hat er eine Übertretung des § 14 Abs.2 AZG, BGBl.Nr. 461/1969 idF BGBl.Nr. 446/1994 iVm Kollektivvertrag und Art.6 Abs.1 der Verordnung des Rates der EWG 3820/85 begangen.

Hiefür wird ihm in Anwendung des § 28 Abs.1a Z3 AZG, BGBl.Nr. 461/1969 idF BGBl.Nr. 446/1994 eine Geldstrafe von 8.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von 800 S auferlegt." Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren zu den Fakten 2 und 3 gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5 Abs.1, 9 Abs.1, 16, 19, 45 Abs.1 Z1, 65, 66 Abs.1 VStG und bezüglich der Einstellung § 15a Abs.1 und 2 AZG iVm § 44a Z1 VStG iZ § 31 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft .. hat gegen Rechtsmittelwerber am 23.7.1997, Ge96-44-1995-RE-BMC, ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet: "Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. O. Transportgesellschaft m.b.H., und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs.1 VStG) zu verantworten, daß - festgestellt anläßlich einer von einem Organ des Arbeitsinspektorates W. am 17.9.1994 um ca. 12.30 Uhr durchgeführten Kontrolle (Auswertung der Tachographenscheiben) am Zollamt S. - der Lenker des Sattelkraftfahrzeuges, .., Herr T. S. Ö., zu folgender ungesetzlicher Arbeitsleistung herangezogen worden ist:

1. Überschreitung der Lenkzeit von maximal 10 Stunden:

Von 16.09.1994, 6.45 Uhr bis 17.09.1994, 10.45 Uhr - Überschreitung um 5 Stunden 45 Minuten 2. Unterschreitung der täglichen Ruhezeit von mindestens 9 Stunden:

Am 16.09.1994 von 11.00 Uhr bis 15.45 Uhr - Unterschreitung um 4 Stunde 15 Minuten 3. Nichtbetätigung des Zeitgruppenschalters: Im Zeitraum vom 15.09.1994, 12.00 Uhr bis 17.09.1994, 12.00 Uhr Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1.:   § 14 Abs.2 Arbeitszeitgesetz - AZG, BGBl.Nr. 461/1969 i.d.F. BGBl.Nr. 446/1994 i.V.m. dem Kollektivvertrag Art.6 Abs.1 VO 3820/1985 zu 2.: § 15a Abs.1 und 2 AZG i.V.m. dem Kollektivvertrag Art.8 Abs.1 VO 3820/1985 Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe falls diese uneinbringlich ist, Ersatz- gemäß § von Schilling freiheitsstrafe gemäß § 16 Abs.2 VStG 1991, BGBl.Nr. 52/1991 i.d.g.F. von zu 1.: zu 1.: § 28 Abs.1 AZG 8.000,-- 7 Tagen zu 2.: zu 2.: § 28 Abs.1a AZG 10.000,-- 9 Tagen Gesamt: Gesamt: 18.000,-- 16 Tagen Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

zu 1.: S 800,-zu 2.: S 1.000,--------------S 1.800,-1.800,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 19.800,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Dagegen hat der Beschuldigte durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Berufung erhoben, das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und hiezu im wesentlichen dargetan, daß der Spruch im Sinn des § 44a VStG insoferne Mängel aufweise, als der Tatort - Sitz des Unternehmens - nicht aufscheine, die Überschreitung der Lenkzeit um 5 Stunden und 45 Minuten aus den Zeitangaben widersprüchlich sei, weil offensichtlich von einer Lenkzeitüberschreitung von 6 Stunden ausgegangen werde; darüber hinaus verfüge die Firma O. Transport GesmbH über keinerlei Sattelfahrzeug mit dem Kennzeichen .. Bezüglich des Faktums 3 fehle die Anführung einer Verwaltungsvorschrift die durch die Tat verletzt worden sei. Der nach der Unterschrift des zur Genehmigung des Bescheides Berufenen angefügte Vermerk über die Einstellung des Verfahrens bez. dieses Faktums, bilde den Grund für erhebliche Zweifel der Übereinstimmung mit dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

Im übrigen werde im angefochtenen Straferkenntnis zu Punkt 1 unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 28 Abs.1 AZG eine Geldstrafe von 8.000 S bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen ausgesprochen, wogegen der hiefür vorgesehene Strafrahmen nur 300 S bis 6.000 S betrage. Von der Verschuldensseite her sei beachtlich, daß durch die im Unternehmen durchgeführten Kontrollen Arbeitszeitüberschreitungen de facto nicht erfolgten und daß Herr T. S. Ö. wie er im erstinstanzlichen Verfahren zu Protokoll gegeben habe, die Lenkzeiten und Ruhezeiten eigenmächtig überschritten habe, da er von Deutschland kommend auf dem Weg in die Türkei war und dort seine damals kranke Mutter besuchen wollte, wobei die Routengestaltung die Einhaltung der vorgeschriebenen Ruhepausen gestattet hätte. Aufgrund dieser eigenmächtigen und weisungswidrigen Handlungsweise des Arbeitnehmers sei davon auszugehen, daß die Bestrafung der Erstinstanz zu Unrecht erfolgt sei.

Aus all diesen Gründen beantragt er die gänzliche Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens gegen ihn.

Aufgrund der Berufung wurde am 12. September 1997 in Gegenwart des Beschuldigten, seines Vertreters Rechtsanwalt Dr. K.S. sowie eines Vertreters des Arbeitsinspektorates W. die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurde in die Versicherungszeitenbestätigung betreffend den Arbeitnehmer T. S. Ö. der Gebietskrankenkasse vom 6.11.1996 über den Zeitraum von 1.4.1992 bis zur Gegenwart Einsicht genommen, die Tachoprahenscheiben vom 15.9. bis 17.9.1994 und die daraus hervorleuchtenden Aufzeichnungen betreffend den Lenker T. und den LKW mit dem Kennzeichen .., zur Erörterung gestellt. Ferner wurde die Niederschrift des im Rechtshilfeweg ersuchten Gemeindeamtes B.. vom 14.6.1996, aufgenommen mit dem Zeugen S. Ö. T. zur Verlesung gebracht. Schließlich wurde auch in die vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Privaturkunden, eine Abrechnung der Spedition M. mit der O. Transport GesmbH vom 24.10.1994, den Wagenbegleitschein-Abrechnungsbeleg mit Ankunfts- und Abfahrtszeiten an mehreren Orten Deutschlands und in der T. vom 15.9.1994 bis 30.9.1994 und in ein Schreiben der vorerwähnten Spedition an den Rechtsmittelwerber betreffend die Gestaltung der Disposition bzw. der Tourenplanung BRD - Türkei, Einsicht genommen. Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen: Der Rechtsmittelwerber war zu dem vorgeworfenen Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der O. Transport GesmbH mit dem Sitz in A. Er führt das Unternehmen, in dem 6 LKW eingesetzt und 6 Fahrer beschäftigt werden, seit ca. 10 Jahren.

Zur Tatzeit führte er die Unterhandlungen mit Geschäftspartnern über die Frachtverträge.

In diesem Rahmen lief auch ein Vertrag mit der Spedition M. in O., wonach die O. Transport GesmbH LKW und Fahrer zur Verfügung stellte, um Fahrten mit Frachtgut aus dem Raume O. bzw. dem norddeutschen Raum in die Türkei und zurück, durchzuführen. Hiebei wurde die Disposition über Fuhrpark und Lenker der Spedition überlassen, welche Aufgabe im konkreten von dem Disponenten W. Y. wahrgenommen wurde. Für eine Route in die Türkei und zurück war ein 14tägiger Turnus üblich. Als Parameter für die Abrechnung bzw. des Entgeltes für diese Leistung war ein Mischpreis bestehend aus Tagessätzen und aus Kilometersätzen vereinbart. Bei dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen .. handelt es sich um einen LKW, bei dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen .. um einen Anhängewagen, welche beide auf die O. Transport GesmbH, A., zugelassen waren.

Der Lenker T. S. Ö. kehrte regelmäßig beim Firmenstandort in A. zu, wobei der Beschuldigte sich über die Lenk- und Einsatzzeiten durch Einsichtnahme in die Tachographenscheiben vergewisserte und die Tachographenscheiben dann zur Aufbewahrung übernahm.

Aufgrund des vorzitierten Frachtführervertrages mit der Spedition M. hatte der Arbeitnehmer T. S. Ö., der im Dienste der O. Transport GesmbH mit dem Sitz in A. stand aufgrund der vertragsmäßig dem Speditionsunternehmen zugestandenen Disposition nach vorheriger Frachtaufnahme im Raume O. am 16.9.1994 von R. über W. und S. eine Fahrt mit dem vorhin beschriebenen LKW-Zug in die Türkei durchzuführen, wo er am 17.9.1994 um ca. 12.30 Uhr bei der durchgeführten Grenzkontrolle S. auch auf die Verwendung des Fahrtenschreibers kontrolliert wurde und bei der nachmaligen Auswertung der Tachographenscheiben, welche von der Grenzkontrollstelle an das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk gesendet wurden, erhoben wurde, daß innerhalb eines Zeitraumes von 16.9.1994, 6.45 Uhr bis 17.9.1994, 10.45 Uhr, unter Abzug der Ruhezeit und Ruhepausen die maximal zulässige Lenkzeit von 10 Stunden um 5 Stunden und 45 Minuten überschritten wurde.

Gleichzeitig wurde bei der Auswertung eine Unterschreitung der täglichen Ruhezeit am 16.9.1994 von 11.00 Uhr bis 15.45 Uhr und zwar um 4 Stunden und 15 Minuten sowie die Nichtbetätigung des Zeitgruppenschalters vom 15.9.1994, 12.00 Uhr bis 17.9.1994, 12.00 Uhr festgestellt. Das Gesamtgewicht des vorbeschriebenen Kraftfahrzeuges einschließlich des Anhängers betrug über 3,5 t.

Von der Beanstandung erfuhr der Beschuldigte erst relativ spät und zwar durch die Aufforderung zur Rechtfertigung (vom 10.4.1995) durch die Bezirkshauptmannschaft W.

Was das Ergebnis der Auswertung der Tachographenscheiben anlangt, wodurch die im Spruch vorgeworfene Überschreitung der Lenkzeit im Ergebnis dokumentiert wird, ist festzuhalten, daß die objektive Tatseite vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten wurde. Was die subjektive Tatseite anlangt, so konnte dem Rechtsmittelwerber der Vorwurf nicht erspart werden, daß er durch die Dispositionsfreiheit des Speditionsunternehmens, die er ihm vertraglich einräumte und von dem die Spedition auch Gebrauch machte, sich zu weit vom Geschehen getrennt hatte, um die Kontrolle über die Lenk- und Ruhezeiten überhaupt noch wirksam wirklich durchführen zu können. Dies beweist auch nicht zuletzt der Umstand, daß er erst rund ein halbes Jahr nach dem Vorfall - wie er selbst erklärte - von der Beanstandung und zwar durch die Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter von der Bezirkshauptmannschaft W. erfuhr.

Bezüglich der anzuwendenden maßgeblichen Rechtsvorschriften war zu bedenken: Gemäß § 14 Abs.2 Arbeitszeitgesetz BGBl.Nr. 461/1969 idF BGBl.Nr. 446/94 iVm Kollektivvertrag und unter Bedachtnahme auf Art.6 Abs.1 der Verordnung des Rates der EWG 3820/1985 darf die gesamte Tageslenkzeit zwischen zwei täglichen Ruhezeiten oder einer täglichen und einer wöchentlichen Ruhezeit 9 Stunden nicht überschreiten. Sie darf zweimal pro Woche auf 10 Stunden verlängert werden, wenn der Kollektivvertrag, was im gegenständlichen Fall vorliegt, dies vorsieht.

Gemäß § 28 Abs.1a Z3 AZG in der vorzitierten Fassung begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die Lenker über diese zulässige Lenkzeit hinaus einsetzen eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 1.000 S bis 25.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder der Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Wie bereits ausgeführt ist, sowohl die objektive Tatseite als erwiesen anzusehen, als auch durch den zu groß gewählten Freiraum, den der Disponent des Vertragspartners und der Arbeitnehmer T. hatte, auch ein entsprechendes Maß an Fahrlässigkeit anzunehmen. Insoferne war der Schuldspruch zu Faktum 1 zu bestätigen, wobei festzuhalten gilt, daß der Tatort nämlich der Sitz des Unternehmens in der Verfolgungshandlung und im angefochtenen Straferkenntnis für jedermann leicht erkennbar aufscheint und diesbezüglich kein Spruchmangel herrschte. Die Korrektur der Strafanwendungsnorm auf Grundlage des § 66 Abs.4 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG in Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, war auch noch im Berufungsverfahren zulässig und im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sogar geboten.

Was die Unterschreitung der täglichen Ruhezeit anlangt, so ist von der Erstinstanz der zum Tatbestand gehörende Vorwurf, daß es sich beim benutzten LKW um ein Fahrzeug gehandelt hat, welches einschließlich des Anhängers ein Gesamtgewicht über 3,5 t aufgewiesen hat, unterblieben.

Diese Voraussetzung beschreibt § 15a Abs.1 Z1 AZG. Da dieses wesentliche Element weder in einer Verfolgungshandlung noch im angefochtenen Straferkenntnis aufschien, durfte dies die Berufungsbehörde zufolge der zwischenzeitig verstrichenen Verjährungsfrist von einem Jahr (vergl. § 28 Abs.4 AZG) nicht mehr nachholen.

Aus diesem Grunde mußte der Vorwurf zu Faktum 2 gemäß § 44a Z1 und § 45 Abs.1 Z1 2. Sachverhalt VStG zur Einstellung gebracht werden.

Die Nichtbetätigung des Zeitgruppenschalters ist aufgrund der nunmehrig ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein Verhalten das dem Arbeitgeber zuzurechnen ist.

Nachdem dies dennoch im Spruchpunkt 3 des Straferkenntnisses dem Vertreter der Arbeitgeberin vorgeworfen wurde und ein Einstellungsvermerk erst nach der Unterschrift des erstinstanzlichen Behördenorgans angebracht wurde und somit keine entlastende Wirkung brachte, mußte auch diesbezüglich von der Berufungsbehörde die förmliche Behebung dieses Spruchteiles und Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs.1 Z1 2. Sachverhalt VStG ausgesprochen werden.

Was die Strafbemessung des vom Schuldspruch her bestätigten Faktums 1 anlangt, war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die objektive Tatseite erschien durch die lange Überziehung der Lenkzeit und der damit einhergehenden wesentlichen Erhöhung des Gefährdungspotentiales dem Verkehr auf der Straße gewichtig. Schon aus diesem Grunde mußte ein Gedanke bezüglich der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausgeschlossen bleiben.

Auch die subjektive Tatseite, das Maß der Fahrlässigkeit, die Überlassung der Disposition an eine Fremdfirma und das weitmaschige Kontrollsystem erschien bedeutsam.

Wenn die Erstinstanz die auf das Arbeitszeitgesetz bezogene - und somit keine völlige und damit relevante - Unbescholtenheit berücksichtigt hat, keine straferschwerenden Umstände angenommen hat, das Einkommen des Rechtsmittelwerbers mit monatlich 14.283 S und die Sorgepflichten für zwei Kinder in Anschlag gebracht hat, so konnte sich der Rechtsmittelwerber bei der verhängten Geldstrafe von 8.000 S bei einem Strafrahmen von 1.000 S bis zu 25.000 S in der Zusammenschau der Umstände nicht als beschwert erachten.

Allerdings entsprach die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe im Sinn des § 16 VStG nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wodurch diese entsprechend zu mindern war.

Dadurch, daß der Beschuldigte zu den Fakten 2 und 3 im Ergebnis Erfolg hatte, befreite ihn dies gemäß § 66 Abs.1 VStG von der Pflicht zur Zahlung von Kostenbeiträgen im Berufungsverfahren. Auch der Teilerfolg der Berufung hinsichtlich der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hat der Gesetzgeber im § 65 VStG mit kostenbefreiender Wirkung für das Berufungsverfahren ausgestattet.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Die Überlassung der Disposition über LKW und Lenker an eine fremde Spedition ist ein bedeutsames Verschulden.