Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580173/2/SR/Ta/Ri

Linz, 22.04.2004

VwSen-580173/2/SR/Ta/Ri Linz, am 22. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der E S, O, vertreten durch RA Dr. B S, B G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 19. Dezember 2003, Zl. SanRB01-131-2003, wegen der Entziehung der Berechtigung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und

der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002 in der Fassung BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, die Bw habe mit Schreiben vom 22. Mai 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26. Mai 2003 wurde der Bw mitgeteilt, es würden keine Gründe für die Untersagung der Berechtigung zur Berufsausübung bestehen. Der Bescheid der belangten Behörde vom 5. August 2003, mit welchem die Berufsausübung als Heilmasseurin untersagt worden sei, sei vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 28. Oktober 2003 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts behoben worden, denn der Unabhängige Verwaltungssenat habe dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. Mai 2003 Bescheidcharakter zuerkannt. Das Recht auf freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin beruhe damit aber nicht auf den vom Gesetz geforderten notwendigen Voraussetzungen.

Der Nachweis einer Qualifikation im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG, aus der hervorgehe, dass ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger mit der Bw direkt abgerechnet habe, habe bisher nicht erbracht werden können.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG habe die belangte Behörde die Berechtigung zur Berufsausübung gemäß § 47 Abs.1 MMHmG zu entziehen gehabt.

1.3. Gegen diesen ihr am 30. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, dass der Unabhängige Verwaltungssenat dem Schreiben der belangten Behörde vom 26. Mai 2003 ausdrücklich Bescheidqualität zuerkannt habe. Dadurch sei der Bw ein subjektives Recht erwachsen. Der Bescheid vom 5. August 2003 sei mit der Begründung aufgehoben worden, dass es der Behörde seit der Zustellung des ersten Bescheides verwehrt gewesen sei, diesen von Amts wegen wieder inhaltlich abzuändern. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid versuche die erstinstanzliche Behörde wiederum den rechtskräftigen Bescheid vom 26. Mai 2003 abzuändern, obwohl sich zwischenzeitlich keinerlei Änderung der Sachlage ergeben habe. An der materiellen Rechtskraft des angeführten Bescheides vermag auch die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Begründung, wonach gemäß § 47 Abs. 1 MMHmG die zuständige Behörde die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen habe, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 leg.cit bereits anfänglich nicht gegeben gewesen oder nachträglich weggefallen seien, nichts zu ändern. Aus § 47 Abs. 1 MMHmG könne keineswegs ein Recht der Behörde abgeleitet werden, positive Bescheide ohne eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und ohne Rücksicht auf die Wirkung der Rechtskraft jederzeit von Amts wegen wieder abzuändern.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. SanRB01-131-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

3.2. § 68 Abs.6 AVG normiert eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt.

Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG.

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG (dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38, 39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben.

Im gegenständlichen Fall hat die Bw die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage aufgrund einer Absolvierung der entsprechenden fachlichen Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt, weist jedoch nicht die 6-jährige Berufspraxis vor. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zur Heilmasseurin.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bw nicht anwendbar.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind bereits zum Zeitpunkt der Meldung der beabsichtigten freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin am 22. Mai 2003 nicht vorgelegen. Die nachträgliche Entziehung der Berufsberechtigung ist daher zulässig.

3.3. Da die Bw die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt und sich im Zuge des Verfahrens herausstellte, dass die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben waren, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

Die erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VfGH vom 13.10.2004, Zl.: 757/04-3

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.07.2005, Zl.: 2004/11/0245-7

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