VwSen-280396/11/SCHI/Km

Linz, 29.06.1998

VwSen-280396/11/SCHI/Km Linz, am 29. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Schieferer, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des Herrn G S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.7.1997, Ge96-263-1995/Ew, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ASchG bzw. der BauV, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) die verletzte Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z.2 VStG "§ 87 Abs.2 iVm §§ 7 bis 10 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) BGBl.Nr. 340/1994 iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.5 Z.1 ASchG" und b) die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 130 Abs.5 Einleitungssatz ASchG" zu lauten haben.

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich daher auf 2.000 S; ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 9, 16, 19, 20 und 51 VStG; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.7.1997, Ge96-263-1995/Ew, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S Gesellschaft m.b.H. (Komplementär-Ges.m.b.H. zur Arbeitgeberin S Gesellschaft m.b.H. & Co.KG.), E, zu vertreten, daß auf der Baustelle S, Wohnanlage "N H", Wohnblock und , am 21.8.1995 um 11.20 Uhr, wie von einem Organ des Arbeitsinspektorates V anläßlich einer Überprüfung festgestellt wurde, die Arbeitnehmer D B, H S und B O mit Dach- bzw. Spenglerarbeiten am Gebäudedach des Wohnblocks auf der ca. 11,75ï‚° geneigten Dachfläche bei einer Traufenhöhe von ca. 12 m beschäftigt wurden, wobei die Arbeitnehmer nicht angeseilt waren und keine geeigneten Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gegen den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten, wie Umwehrungen, Abgrenzungen, Dachfanggerüste, Auffangnetze oder Dachschutzblenden vorhanden waren, obwohl gemäß § 87 Abs.2 der Bauarbeiterschutzverordnung bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis 20ï‚° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 BauV vorhanden sein müssen. Der Berufungswerber habe deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 87 Abs.2 iVm §§ 7 bis 10 der Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl.Nr. 340/1994 iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.1 Z19 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl.Nr. 450/1994 begangen, weshalb über ihn gemäß § 130 Abs.1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz eine Geldstrafe von 30.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt worden ist. Ferner wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Strafkostenbeitrages in Höhe von 10 % der verhängten Strafe (3.000 S) verpflichtet.

2. Dagegen hat der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 14.8.1997 rechtzeitig Berufung eingebracht, die am 6.10.1997 (unter Aktenanschluß) beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangt ist. Begründend wurde ausgeführt, daß der Berufungswerber seinerseits alles unternommen hätte, daß alle Sicherheitsvorschriften eingehalten worden wären. Die Firma S habe 1,5 Millionen Schilling für Sicherheitsmaßnahmen investiert, die allen Arbeitnehmern zur Verfügung stünden. Die Dienstnehmer seien schriftlich darauf hingewiesen worden und die Briefe von ihnen auch unterfertigt worden. Zum Beweis legte er hiefür entsprechende Kopien dieser unterschriebenen Aufforderungen zur Einhaltung der Sicherheitsvorschriften bei. Weiters führt der Berufungswerber zum Straferschwerungsgrund aus, es sei nicht berücksichtigt worden, daß der Spengler- und Dachdeckerbetrieb sechs bis siebenmal so groß sei wie beim Mitbewerber.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die zuständige Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

3.2. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 18. Aufsichtsbezirk in Vöcklabruck zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 15. Oktober 1997, Zl. 1160/47-18/95, eine Stellungnahme ab, in der darauf hingewiesen wurde, daß die Behauptung, alle Sicherheitsvorschriften seien eingehalten worden, aus der Luft gegriffen sei. Die angefertigten Lichtbilder beweisen eindeutig die Übertretungen. Für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sei der Arbeitgeber verantwortlich. Die Rechtfertigung des Beschuldigten stelle vielmehr den Versuch dar, die Verantwortung den Arbeitnehmern anzulasten. Nach der Rechtsprechung des VwGH reiche die bloße Erteilung von Weisungen sowie die Zurverfügungstellung von persönlicher Schutzausrüstung nicht aus; entscheidend sei, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen sowie des Tragens von Schutzausrüstungen erfolgte. Falls dies dem Verantwortlichen aus zeitlichen Gründen nicht möglich sei, sei er verpflichtet, durch ein ausreichend dichtes und zugänglich organisiertes Netz von seinerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen zu sorgen, daß die von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt sind, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten werden. Seine Kontrollen reichten offensichtlich nicht aus, um die Arbeitnehmer zu einer lückenlosen Befolgung der Arbeitnehmerschutzgesetze zu bewegen. Weiters sei die Größe des Betriebes für die Strafbemessung völlig unerheblich, vielmehr sei bei der Höhe der Strafe die Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der betreffenden Dienstnehmer berücksichtigt. Das beantragte Strafausmaß erscheine unbedingt erforderlich, um in Hinkunft den Beschuldigten von derartigen Straftaten abzuhalten. 3.3. Der Berufungswerber hat in seiner abschließenden Stellungnahme (siehe Niederschrift vom 25.6.1998) darauf hingewiesen, daß bei der Betriebsgröße der GmbH (ca. 150 Arbeitnehmer) eine lückenlose Überwachung nicht möglich sei, weshalb er um Aufhebung bzw. weitgehende Herabsetzung des Strafbetrages ersuche.

3.4. Weil aufgrund der Akteneinsicht der entscheidungserhebliche Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und auch bereits im Verfahren erster Instanz zugrundegelegt wurde, weiters neue Sachverhaltsvorbringen in der Berufung nicht enthalten sind und sich die Berufung im wesentlichen lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung bezieht und überdies ausdrücklich eine mündliche Verhandlung nicht verlangt wurde, war die vorliegende Entscheidung im Sinn des § 51e VStG ohne öffentliche mündliche Verhandlung zu treffen.

4. Aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit den Berufungsvorbringen und der abschließenden Stellungnahme des Berufungswerbers, in der der Berufungsweber den objektiven Tatbestand nicht mehr bestritten hat, ist der oben unter Punkt 1 angeführte Sachverhalt als erwiesen festzustellen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 87 Abs.2 BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20ï‚° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 vorhanden sein.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die BauV, BGBl.Nr. 340/1994, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafen von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

5.2. Das Vorliegen des objektiven Tatbestandes war - vergleiche oben Punkt 4. - als erwiesen anzunehmen. Ebenso ist unbestritten, daß der Bw die vorgeworfene Verwaltungsübertretung als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten hat. 5.3. Der Berufungswerber macht jedoch mangelndes Verschulden insofern geltend, indem er vorbringt, daß seinerseits alles unternommen worden wäre und daß alle Sicherheitsvorschriften eingehalten worden wären, wobei die Firma S 1,5 Millionen Schilling für Sicherheitsmaßnahmen investiert hätte, die allen Arbeitnehmern zur Verfügung stünden. Weiters seien die Dienstnehmer schriftlich auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften hingewiesen worden.

Hier ist der Bw zunächst auf § 5 Abs.1 VStG hinzuweisen. Danach genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Ungehorsamsdelikten ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und ist daher Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Dem Berufungswerber ist ein Entlastungsnachweis nach § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht gelungen. Der Bw hat nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge. Dazu gehört auch, daß er konkret vorbringt und unter Beweis stellt, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Entsprechende konkrete Maßnahmen wurden aber vom Bw nicht einmal behauptet.

Wenn der Bw darauf verweist, daß die Dienstnehmer schriftliche Dienstanweisungen betreffend Aufforderung zur Einhaltung der Sicherheitsvorschriften unterschrieben hätten, so ist dazu festzustellen, daß nach der ständigen Judikatur des VwGH die bloße Erteilung von Weisungen nicht geeignet ist, eine Entlastung herbeizuführen; vielmehr ist auch die Einhaltung der erteilten Weisungen zu kontrollieren und dies konkretisiert darzulegen (VwGH v. 23.4.1996, Zl. 96/04/0053). Schließlich reicht auch die - zugegebenermaßen sehr hohe Investition in Sicherheitsmaßnahmen - deshalb nicht aus, den Berufungswerber zu entschuldigen, weil nicht nur das Vorhandensein und die Anschaffung von Sicherheitseinrichtungen genügt, sondern diese auch verwendet werden müssen und dem Berufungswerber die Verpflichtung obliegt, die tatsächliche Verwendung der Schutzausrüstungen durch die Arbeitnehmer ständig zu kontrollieren oder hiefür ein entsprechendes Kontrollsystem aufzubauen. Da derartiges weder behauptet noch nachgewiesen wurde, war im gegenständlichen Fall vom Verschulden des Bw auszugehen. Entschuldigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Die belangte Behörde bewertet im Zuge ihres Strafbemessungsverfahrens den Unrechtsgehalt der Tat als sehr erheblich, wobei weiters mehrere einschlägige Vorstrafen als straferschwerend gewertet wurden. Es ist nun darauf hinzuweisen, daß die belangte Behörde gegen den Bw mit einem weiteren Straferkenntnis vom 12.9.1997 (Ge96-214-1995/Ew) wegen eines gleichgelagerten Deliktes eine Geldstrafe von (nur) 15.000 S (Tatzeitpunkt: 13.6.1995) verhängt hat, obwohl dort sogar eine Dachneigung von 35ï‚° bei einer Traufenhöhe von 14 m gegeben war. Dazu kommt noch, daß aufgrund der Schöpfung der erwähnten Straferkenntnisse innerhalb eines kurzen Zeitraumes (23.7.1997 und 12.9.1997), auch von einer einheitlichen Anzahl von als erschwerend zu wertenden rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen, nämlich drei (und zwar Ge96/320/1992 vom 20.10.1993, Ge96/383/1993 vom 22.11.1993 und Ge96/220/1993 vom 1.2.1995) auszugehen war. Unter diesen Umständen war entgegen der Äußerung des Arbeitsinspektorates die verhängte Geldstrafe auf ein annähernd ähnliches Ausmaß wie das Straferkenntnis vom 12.9.1997 (auch hier wurden drei Arbeitnehmer ungesichert angetroffen), herabzusetzen. Um das Verhältnis der Ersatzfreiheitsstrafe zur herabgesetzten Geldstrafe zu wahren, mußte auch diese entsprechend reduziert werden. Hinsichtlich des vom Bw bemängelten "Straferschwerungsgrundes" (gemeint wohl: Milderungsgrund) wonach nicht berücksichtigt worden sei, daß sein Betrieb sechs bis siebenmal so groß sei wie beim Mitbewerber, ist darauf zu verweisen, daß die Betriebsgröße keinen Milderungsgrund darstellt. Die vom O.ö. Verwaltungssenat solcherart neu festgesetzte Strafe entspricht dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers und ist im übrigen erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten bzw. ihn zu entsprechenden Vorkehrungsmaßnahmen zu veranlassen. Die Strafe ist auch aus generalpräventiven Gründen, nämlich um auch andere Arbeitgeber von einer Tatbegehung abzuhalten, erforderlich. Schließlich ist noch anzuführen, daß weder ein Überwiegen von Milderungsgründen festzustellen war, noch in Anbetracht der Umstände die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gegeben war.

7. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG und der Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG in Ansehung des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG war aus folgenden Gründen vorzunehmen: Die Bestimmungen der BauV, BGBl.Nr. 340/1994, wurden noch aufgrund des "alten" ASchG, BGBl.Nr. 234/1972, erlassen; im Grunde der Bestimmung des § 118 Abs.3 ASchG, BGBl.Nr. 450/1994 ist die BauV als weitergeltende Verordnung nach diesem Bundesgesetz anzusehen. Es war daher der im Spruch zitierte § 130 Abs.1 Z19 ASchG durch § 130 Abs.5 Z1 ASchG zu ersetzen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber ein Beitrag zum Berufungsverfahren nicht aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten erster Instanz hingegen waren entsprechend zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt