Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580180/2/WEI/Ta/Sg

Linz, 31.03.2004

 

 

 

VwSen-580180/2/WEI/Ta/Sg Linz, am 31. März 2004

DVR.0690392 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des C Z, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 19. Jänner 2004, Zl. SanRB01-22-2003, wegen Entziehung der Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.I Nr.169/2002 in der Fassung BGBl.I Nr.66/2003 (im Folgenden: MMHmG), entzogen.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, der Bw habe mit Schreiben vom 20. Juni 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur gemeldet. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 23. Juni 2003, welchem Bescheidqualität zukomme, sei dem Bw mitgeteilt worden, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung geprüft worden sei und gegen die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur keine Einwände erhoben würden. Die Behörde sei von falschen gesetzlichen Voraussetzungen ausgegangen, weshalb dem Bw mit Schreiben vom 8. September 2003 mitgeteilt wurde, dass beabsichtigt sei, ihm die angeführte Berechtigung zu entziehen. Mit Schreiben vom 22. September 2003 habe der Bw bekanntgegeben, dass das gegenständliche Verfahren durch das behördliche Schreiben vom 23. Juni 2003 abgeschlossen sei und ihm zweifellos ein Recht erwachsen sei, weshalb eine Aufhebung oder Änderung der Berechtigung nicht mehr möglich sei.

Der Nachweis einer Qualifikation im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG, aus der hervorgehe, dass ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger mit dem Bw direkt abgerechnet habe, habe nicht erbracht werden können.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, sei die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur zu entziehen gewesen.

 

2. Gegen diesen ihm am 21. Jänner 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende am 30. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

2.1. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass ihm die Behörde am 23. Juni 2003 bescheidmäßig mitgeteilt habe, dass seine Meldung über die beabsichtigte Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseur geprüft und zur Kenntnis genommen und keine Einwände erhoben würden, da er offenkundig alle Voraussetzungen erfüllt habe, womit sein Verfahren zur Anmeldung zu diesem Datum abgeschlossen worden sei. Durch diesen Bescheid sei ihm ein Recht erwachsen, weshalb gemäß § 68 Abs. 2 AVG eine Aufhebung oder Änderung dieser Berechtigung nicht mehr möglich sei. Da grundsätzlich weder ein zweites Verfahren in derselben Sache laufen könne, könne auch dem Untersagungsbescheid keinerlei Bedeutung zukommen. Die erwachsene Berechtigung könne nicht als gegenstandslos betrachtet werden und durch keinen Bescheid verändert oder aufgehoben werden. Hinsichtlich der Meinung der Behörde, sie sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen, gibt der Bw an, dass es sich bei den gemeinten Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG nur um § 36 Abs. 4 (Qualifikationsnachweis gemäß § 38) handeln könne. Demnach wäre dies ein Zeugnis der kommissionellen Abschlussprüfung zum Heilmasseur. Seine Anmeldung sei gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG erfolgt, weshalb die Behörde nicht die Voraussetzungen gemäß § 36 leg.cit. einfordern könne. § 84 Abs. 7 MMHmG verlange ausdrücklich die nachgewiesene Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern und keine Prüfung zum Heilmasseur. Die bis 15. August 2003 rechtmäßige indirekte Abrechnung sei durch Rückvergütung für Massagerechnungen von der KFL und der OÖ. LKUF eindeutig nachgewiesen.

Der Bw habe alle damaligen gesetzlichen Bestimmungen einwandfrei erfüllt und sein Verfahren zur Anmeldung weit vor dem in Kraft treten der Gesetzesänderung am 15. August 2003 abgeschlossen, weshalb ein Einfließen der Gesetzesänderung nicht mehr zulässig sei.

 

Es wird somit die Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt.

 

  1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Zl. SanRB01-22-2003 und festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.
  2. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG, ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

 

Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z.2 des BGBl.Nr.I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art.49 Abs.1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

 

Wie dem Bericht des Gesundheitsausschusses 103 BlgNR22.GP und der darin enthaltenen Begründung zum Abänderungsantrag des Initiativantrages 105/A zu entnehmen ist, wurde mit der Einfügung des Wortes "direkte" in § 84 Abs.7 MMHMG durch den Gesetzgeber nur eine Klarstellung getroffen. Schon daraus ist erkennbar, dass diese "Gesetzesänderung" keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirken konnte.

 

§ 68 Abs.6 AVG normiert eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt.

Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG:

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG ( dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38,39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

 

Im gegenständlichen Fall wurde aber der Nachweis einer derartigen direkten Abrechung jedenfalls nicht erbracht.

Gleichzeitig fehlt es auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis i.S.d. §§ 38,39 oder 41 MMHmG, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen solchen zu verfügen.

 

Im konkreten Fall bedeutet dies, dass die Beseitigung der materiellen Rechtskraft des Bescheides durch die nachträgliche Entziehung der Berufsberechtigung zulässig ist.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind bereits zum Zeitpunkt des Schreibens (bescheidmäßige Erledigung) des Bezirkshauptmanns von Schärding am 23. Juni 2003 nicht vorgelegen. Würde man entgegen den Gesetzesmaterialien davon ausgehen, dass es durch die Einfügung des Wortes "direkte" in den § 84 Abs.7 MMHmG zu einer Gesetzesänderung gekommen sei, so würde dies am Ergebnis auch nichts ändern. So wurde auch für diesen Fall der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Kompetenz eingeräumt, eine bereits erteilte Berechtigung zu entziehen (arg.: "bereits anfänglich nicht gegeben oder weggefallen").

 

Die belangte Behörde hat somit zu Recht die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur mit sofortiger Wirkung entzogen und die gegenständliche Berufung war gemäß § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 
 
 

 
 

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