VwSen-590041/2/WEI/Pe

Linz, 27.04.2004

VwSen-590041/2/WEI/Pe Linz, am 27. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Dr. med. A S (auch S), approbierter Arzt, H, vertreten durch Anwaltspartnerschaft Dr. K K, Dr. K L, Rechtsanwälte in L, H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 2. Dezember 2003, Zahl SanRB01-2-3-2002, betreffend die Abweisung des Antrags auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und dem Berufungswerber wird die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an seinem Berufssitz in H erteilt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage und der eingebrachten Berufung von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

1.1. Mit Ansuchen vom 1. April 2003 ersuchte der Berufungswerber (Bw) unter Vorlage von Urkunden um Genehmigung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke und gab der belangten Behörde bekannt, dass er seit September 2002 in H eine Praxis eröffnet habe und als Arzt für Allgemeinmedizin tätig sei. Im gegebenen Zusammenhang etwas missverständlich fügte er den Ausdruck in Klammer "(FACHARZT - IMMUNOLOGIE) - BÄK" bei. Er brachte weiters vor, dass sein Berufssitz von der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in A mehr als sechs Kilometer (nämlich 11 km) entfernt sei.

Der Bw, ein in B am 21. August 1953 geborener deutscher Staatsangehöriger, legte seinem Ansuchen verschiedene deutsche Nachweise in Ablichtung bei. Mit Diplom der H vom 31. August 1980 wurde ihm der akademische Grad Diplom-Mediziner verliehen. Den akademischen Grad Dr. med. erhielt er vom Wissenschaftlichen Rat dieser Universität "magna cum laude" mit Urkunde vom 23. Februar 1987. Mit Schreiben vom 14. Mai 1990Zl. X 650 b, teilte das Ministerium für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur des Landes Schleswig-Holstein dem Bw mit, dass er die in der DDR erlangten akademischen Grade in der Bundesrepublik Deutschland genehmigungsfrei weiterführen dürfe.

Mit der aus der DDR stammenden Approbationsurkunde vom 16. Juli 1981 des Rates des Bezirks, Abteilung Gesundheit- und Sozialwesen, wurde dem Bw bereits die Approbation als Arzt erteilt, welche zur Ausübung des Berufes als Arzt entsprechend den hiefür geltenden Rechtsvorschriften berechtigte. Mit der Approbationsurkunde vom 27. März 1990 des Bayerischen Staatsministeriums für Inneres wird dem Bw bescheinigt, die Voraussetzungen des § 3 der (deutschen) Bundesärzteordnung zu erfüllen und weiter die Approbation als Arzt mit dem Hinweis erteilt, das diese zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt.

Mit staatlicher Annerkennungsurkunde aus der DDR vom 24. November 1987 wurde der Bw als Facharzt für Immunologie anerkannt. Die Bayerische Landesärztekammer bescheinigte dem Bw mit Anerkennung vom 13. April 1993 nach erfolgter Weiterbildung das Recht zur Führung der Zusatzbezeichnung "Naturheilverfahren". Die Bayerische Landesärztekammer bestätigte mit Urkunde vom 25. September 2000, dass der Bw bis zu diesem Datum als Arzt in ihrem Zuständigkeitsbereich tätig gewesen ist.

Seit 13. Mai 2002 ist der Bw als Dr. med. A S mit Hauptwohnsitz in H unter ZMR-Zahl 000908543092 gemeldet (vgl Meldebestätigung vom 31.03.2003). Das Gemeindeamt H im politischen Bezirk Braunau bestätigte, dass der Bw per 1. September 2002 eine Ordination als Arzt für Allgemeinmedizin eröffnet hat.

1.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 10. April 2003 die Ärztekammer für Oberösterreich um Auskunft gebeten, ob der Bw als Arzt für Allgemeinmedizin in der Ärzteliste der Ärztekammer mit Standort H eingetragen ist. Frau W von der Standesführung teilte in der Folge am 14. Mai 2003 telefonisch mit, dass der Bw seit 9. September 2002 als approbierter Arzt in die Ärzteliste eingetragen ist. Daraufhin veranlasste die Erstbehörde bezüglich der beantragten ärztlichen Hausapotheke die Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Amtlichen Linzer Zeitung. Diese erfolgte in der Ausgabe vom 26. Juni 2003. Die Kundmachung wurde auch mit Schreiben der belangten Behörde vom 5. Juni 2003 der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, zur Kenntnis gebracht.

Mit Eingabe vom 17. Juli 2003 erhob die Stadtapotheke A Mag. R, B, A, durch ihren Rechtsvertreter Einspruch gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz. In diesem Einspruch wird begründend unter Vorlage einer Rezeptkopie behauptet, dass es sich beim Bw nicht um einen praktischen Arzt, sondern einen Facharzt für Immunologie handle. Die Führung einer ärztlichen Hausapotheke könne aber nach § 29 Abs 1 Apothekengesetz nur einem praktischen Arzt bewilligt werden. Der Gesetzgeber habe bei Schaffung des Institutes der ärztlichen Hausapotheke den typischen praktischen Arzt vor Augen gehabt, dessen Patienten im Anschluss an die Ordination das passende Medikament aus der Hausapotheke im Sinne einer optimalen flächendeckenden Heilmittelversorgung verabreicht werden solle. Diesbezüglich verweist der Einspruch auf zitierte Ausführungen im Motivenbericht des Gesetzgebers.

1.3. Mit Schreiben vom 12. August 2003 ersuchte die belangte Behörde die Ärztekammer für Oberösterreich um schriftliche Stellungnahme zu der im Einspruch aufgeworfenen Frage, ob der Bw als "praktischer Arzt" angesehen werden kann.

Mit Antwortschreiben vom 21. August 2003 teilte die Ärztekammer für Oberösterreich mit, dass der Bw als approbierter Arzt in die Ärzteliste eingetragen ist, was nicht mit einem Arzt für Allgemeinmedizin ident sei. Der Bw habe als deutscher Staatsbürger seine medizinische Ausbildung in seinem Heimatland absolviert, am 23. Februar 1987 in Berlin promoviert sowie durch die am 27. März 1990 in Berlin abgelegte Approbation die Berechtigung zur selbständigen Berufsausübung erlangt. Nach § 5 Abs 1 und § 31 Abs 1 Ärztegesetz 1998 berechtige diese Approbation zur selbständigen Ausübung einer allgemeinmedizinischen Berufstätigkeit, gleichgültig ob in freiberuflicher Tätigkeit oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses. Mit dem in Deutschland erworbenen Facharztdiplom für Immunologie sei keine Eintragung in die Ärzteliste erfolgt, da dieses bislang noch nicht als gleichwertig anerkannt wurde. Nach einem Entwurf zur Novellierung der "EWR-Ärzte- und Zahnärzte-Qualifikationsnachweisverordnung" soll die Gleichwertigkeit des Facharztdiploms rückwirkend mit 1. Jänner 2003 in Kraft treten.

1.4. Die belangte Behörde holte weiter die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 18. September 2003 ein. In dieser Stellungnahme wird auf die Ausführungen der Ärztekammer Bezug genommen und vermutet, dass der Bw nach Anerkennung seines Facharztdiploms die Tätigkeit eines Facharztes für Immunologie ausüben werde. Die Bewilligung gemäß § 29 Abs 1 Apothekengesetz könne nur einem praktischen Arzt erteilt werden. Dies setze eine Tätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin im Sinne des § 31 Abs 1 Ärztegesetz 1998 voraus. Die Berechtigung des Bw als approbierter Arzt reiche nach Ansicht der Apothekerkammer nicht aus, umso mehr als die fachärztliche Tätigkeit einen wesentlichen Teil der Berufsausübung darstellen werde.

Die belangte Behörde räumte in der Folge dem Bw Parteiengehör ein. Dieser äußerte sich mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 und brachte im Wesentlichen vor, dass er seine Arztpraxis überwiegend komplementärmedizinisch führe, seine Patienten absoluten Anspruch auf sofortige Versorgung mit Arzneimitteln hätten und die erhobenen Einwände auf spekulativen Vermutungen beruhten. Seine Ordination sei nachweisbar als die eines praktischen, approbierten Arztes angemeldet und bestätigt worden. Dazu verweist er auf das Schreiben der Ärztekammer für Oberösterreich vom 21. August 2003. Es sei auch jedem bekannt, dass im Ort Höhnhart mit 1.461 Einwohnern keine wirtschaftliche Existenz für eine Facharztpraxis für Immunologie gewährleistet sein könne. Auf dem Rezept stehe hinter dem Facharzt Immunologie das Kürzel "D" für Deutschland, weil laut ärztlicher Berufsordnung die Führung einer in Österreich noch nicht anerkannten Qualifikation nur mit diesem Zusatz erlaubt sei. Auf seinem Rezeptformular werden aber auch noch andere Qualifikationen zur Information seiner Patienten angeführt. Er werde auch in Zukunft seine rechtmäßig erworbenen Qualifikationen in einer der Berufsordnung entsprechenden Form auf Rezepten, Praxisschild und in Telefonbucheintragungen zur sachgemäßen Information der Patienten anführen.

Der Bw sei erst kurze Zeit mit Hauptwohnsitz in Österreich und wolle auch im Sinne seiner Vorfahren die österreichische Staatsangehörigkeit annehmen. Er verbitte sich spekulative Mutmaßungen über seine Person und seine beruflichen Absichten.

1.5. Mit Bescheid vom 2. Dezember 2003, Zl. SanRB01-2-3-2003, wies die belangte Behörde den Antrag des Bw auf Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke in H ab. Begründend nahm die belangte Behörde auszugsweise auf die Stellungnahme der Ärztekammer für Oberösterreich und jene der Landesgeschäftsstelle der Apothekerkammer in Linz Bezug und erachtete damit die Bewilligungsvoraussetzungen für nicht erfüllt.

2. Gegen diesen dem Bw am 5. Dezember 2003 zugestellten erstbehördlichen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 19. Dezember 2003 noch rechtzeitig per Telefax eingebrachte, rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 19. Dezember 2003, in der unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und die Entscheidung begehrt wird, dem Bw an seinem Berufssitz die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu bewilligen.

Mit der Berufung wird eine Kopie des Diploms der H zu B vom 31. August 1980 über die Verleihung des akademischen Grades "Diplom-Mediziner" (Beilage A) an den Bw sowie eine weitere Kopie der Approbationsurkunde des Bayerischen Staatsministeriums für Inneres vom 27. März 1990 betreffend die Approbation als Arzt (Beilage B) vorgelegt und dazu ausgeführt, dass der Bw in der Bundesrepublik Deutschland alle Berechtigungen für den Beruf als praktischer Arzt im Rahmen eines Sozialversicherungssystems habe. Nach den Grundfreiheiten der EU und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Richtlinien seien diese Berechtigungen in Österreich anzuerkennen.

Der Bw betreibe in der Gemeinde H und damit im ländlichen Gebiet eine Art Landpraxis. Solche Praxen habe der Gesetzgeber im § 29 Apothekengesetz vor Augen gehabt. Dabei sei auf die tatsächliche Tätigkeit und nicht auf die formale Bezeichnung des Arztes abzustellen. Die Nichteintragung als Arzt für Allgemeinmedizin ergebe sich lediglich aus verschiedenen Ausbildungsschritten für praktische Ärzte in Österreich und Deutschland. Jedenfalls berechtige die Eintragung in die Ärzteliste zur selbständigen Ausübung einer allgemeinmedizinischen Berufstätigkeit (Hinweis auf die vorgelegte Beilage C: Kopie des Schreibens der Ärztekammer für Oberösterreich). Als Facharzt für Immunologie sei der Bw nicht in die Ärzteliste eingetragen. In der kleinen Landgemeinde H verstehe es sich aus wirtschaftlichen Gründen von selbst, dass er dort keine Facharztpraxis betreiben könne. Ein Mehr an Qualifikation könne jedenfalls bei Betreibung einer Landarztpraxis nicht hinderlich sein. Da der Bw als praktischer Arzt arbeite und sein Berufssitz mehr als sechs Straßenkilometer von der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke entfernt ist, sei ihm die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen.

3.1. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat am 15. April 2004 mit dem Gemeindebeamten A B telefoniert und dabei nochmals in Erfahrung gebracht, dass der Bw in H aufrecht gemeldet ist und an diesem Standort eine allgemeinmedizinische Praxis mit Schwerpunkt Naturheilverfahren betreibt, wobei er tägliche Ordinationszeiten hat. Dieser Gemeindebeamte fährt nämlich an Werktagen täglich mit seinem Auto vorbei und sieht vormittags und nachmittags Patientenfahrzeuge auf dem Parkplatz vor dem Haus H stehen (vgl Aktenvermerk vom 15.4.2004).

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Verwaltungsakten und des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falles im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Das Apothekengesetz, RGBl Nr. 5/1907, wurde zuletzt durch Art 18 des Verwaltungsreformgesetzes 2001, BGBl I Nr. 65/2002, geändert.

Nach § 29 Abs 1 ApothekenG ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke einem praktischen Arzt zu erteilen, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist.

Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist gemäß § 29 Abs 2 Apothekengesetz auf Antrag dem Nachfolger eines praktischen Arztes mit Hausapothekenbewilligung auch dann zu erteilen, wenn die Entfernung zwischen Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als vier und weniger als sechs Straßenkilometer beträgt.

Gemäß § 29 Abs 3 Apothekengesetz erlischt die für den vorherigen Berufssitz erteilte Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke, wenn ein praktischer Arzt seinen Berufssitz in eine andere Ortschaft verlegt.

4.2. Gemäß § 31 Abs 1 ÄrzteG 1998 (BGBl I Nr. 169/1998, zuletzt geändert BGBl I Nr. 91/2002) sind Ärzte, die die Erfordernisse für die Ausübung des ärztlichen Berufes als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt erfüllt haben, zur selbständigen Ausübung einer allgemeinmedizinischen Berufstätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt berechtigt, gleichgültig, ob diese Berufstätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wird.

Nach § 5 Abs 1 ÄrzteG 1998 sind Staatsangehörige der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes im Rahmen einer allgemeinmedizinischen Tätigkeit (§ 31 Abs 1) berechtigt, wenn sie

die im § 4 Abs 2 angeführten allgemeinen Erfordernisse erfüllen,

im Besitz eines ärztlichen Diplomes, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweise nach Artikel 3 der Richtlinie 93/16/EWG zur Erleichterung der Freizügigkeit für Ärzte und zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise (ABl. Nr. 165 vom 7.7.1993 S 1) oder

im Besitz eines ärztlichen Diplomes, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises einschließlich einer Bescheinigung nach Artikel 9 Abs 1, 3 oder 5 der Richtlinie 93/16/EWG sind und

in die Ärzteliste eingetragen worden sind.

Nach § 3 Abs 1 Satz 1 ÄrzteG 1998 ist die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten.

Die Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin ist im § 7 ÄrzteG 1998 geregelt, jene zum Facharzt in § 8 ÄrzteG 1998. Beide Ausbildungen haben im Rahmen eines Turnus in bestimmten Ausbildungsstätten (vgl §§ 9 ff ÄrzteG 1998) zu erfolgen. Die Bezeichnung "approbierter Arzt" wurde mit der Novelle BGBl Nr. 100/1994 zur Anpassung an das EWR-Recht eingeführt. Die unterschiedlichen Bezeichnungen erklären sich aus verschiedenen Ausbildungsvorschriften im EWR-Raum.

4.3. Nach dem vorliegenden Sachverhalt und der dargestellten Rechtslage steht für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats fest, dass der Bw durch seine deutsche "Approbation als Arzt" und die Eintragung in die Ärzteliste auch in Österreich ein ius practicandi hat und insofern einem österreichischen Arzt für Allgemeinmedizin gleichgestellt ist. Wenn auch die Begriffe "Arzt für Allgemeinmedizin" und "approbierter Arzt" nicht identisch sind, so gelten doch für beide Gruppen von Ärzten die gleichen Berufsbefugnisse. Dementsprechend hat die Ärztekammer für Oberösterreich auch mit ihrem Schreiben vom 21. August 2003 mitgeteilt, dass der Bw zur selbständigen Ausübung einer allgemeinmedizinischen Berufstätigkeit berechtigt ist. Mit dem in Deutschland erworbenen Facharztdiplom des Bw erfolgte im Übrigen keine Eintragung in die österreichische Ärzteliste.

Der Bw betreibt seit September 2002 in H eine allgemeinmedizinische Arztpraxis mit Schwerpunkt Komplementärmedizin und Naturheilverfahren. Damit ist er als approbierter Arzt wie ein Arzt für Allgemeinmedizin mit den gleichen Berufsbefugnissen tätig. Es kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass diese Tätigkeit des Bw in der Gemeinde H der eines praktischen Arztes iSd § 29 Abs 1 Apothekengesetz entspricht. Wie die Berufung zutreffend betont hat, kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit des Arztes und nicht auf formale Bezeichnungen an. Der erkennende Verwaltungssenat kann entgegen gewissen Unterstellungen im Einspruch der Mag. R und in der Stellungnahme der Apothekerkammer nicht davon ausgehen, dass der Bw in H als Facharzt für Immunologie praktiziert. Zum einen war der Bw mangels Anerkennung des deutschen Facharztdiploms und entsprechender Eintragung in die Ärzteliste im Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung gar nicht dazu berechtigt und zum anderen erscheint die Erklärung des Bw plausibel, dass eine solche Facharztpraxis in der kleinen Landgemeinde H keine ausreichende wirtschaftliche Grundlage hätte.

5. Da der Bw als praktischer Arzt mit Berufssitz in H anzusehen ist, sich in dieser Ortschaft keine öffentliche Apotheke befindet und die Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke in A (Stadtapotheke A Mag. R) mehr als sechs Straßenkilometer (ca 11 km) vom Berufssitz des Bw entfernt ist, hatte der Bw gemäß § 29 Abs 1 Apothekengesetz Anspruch auf die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke. Diese Bewilligung war ihm daher auf seinen Antrag nunmehr im Berufungsverfahren zu erteilen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Bundesstempelgebühren von 43 Euro für die Berufung (§ 14 TP 6 Abs 2 Z 1 GebG) und von je 3,60 Euro für 3 Beilagen (§ 14 TP 5 Abs 1), insgesamt daher in Höhe von 53,80 Euro, angefallen.

Dr. W e i ß

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 14.12.2007, Zl.: 2004/10/0100-6