VwSen-590042/2/Gf/Gam

Linz, 27.01.2004

 VwSen-590042/2/Gf/Gam Linz, am 27. Jänner 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der Mag. G D, vertreten durch RA Dr. E B, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. Dezember 2003, Zl. SanRB10-3-12-2003-Ni, wegen der Aussetzung eines Verfahrens zur Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Apotheke zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2003 hat die Rechtsmittelwerberin einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in gestellt.

1.2. Mit Schreiben des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 16. Dezember 2003, Zl. SanRB10-3-11-2003-Ni, wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass das Verfahren hinsichtlich ihres Antrages auf Konzessionserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen weiteren, nämlich von Dr. T H für den Standort G gestellten Konzessionsantrag ausgesetzt wird.

1.3. Mit einem als "Bescheid" bezeichneten Schriftsatz des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. Dezember 2003, Zl. SanRB10-3-12-2003-Ni, wurde das Verfahren zur Konzessionserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den weiteren, von Dr. T H für den Standort G, gestellten Konzessionsantrag ausgesetzt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass durch den Antrag der Beschwerdeführerin das Versorgungsgebiet der von Dr. T H beantragten Apotheke unmittelbar beeinträchtigt werde; da das Ansuchen von Dr. T H bereits bewilligt, dieser Bescheid jedoch angefochten worden und sohin noch nicht rechtskräftig sei, sei das gegenständliche Verfahren auszusetzen gewesen.

2.1. Gegen dieses ihr am 17. Dezember 2003 zugestellte Schreiben und gegen den ihr am 23. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am
31. Dezember 2003 - und damit rechtzeitig - per Telefax eingebrachte Berufung.

Darin wendet die Beschwerdeführerin zunächst ein, dass bereits das Schreiben vom 16. Dezember 2003 als Bescheid zu qualifizieren sei. Sodann wird vorgebracht, dass im Falle der Konzessionserteilung an sie weder das Versorgungspotential der in Gallneukirchen bereits bestehenden noch der von Dr. T H für eine weitere Betriebsstätte in diesem Ort beantragten Apotheke in einem solchen Ausmaß beeinträchtigt würde, dass sich deren potenzieller Kundenkreis auf weniger als 5.500 Personen verringern würde. Zudem sei für eine erst neu zu errichtende öffentliche Apotheke gesetzlich kein Mindestversorgungspotenzial vorgesehen.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. SanRB10-32003; da sich bereits aus diesem ergab, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Anders als die Beschwerdeführerin vertritt der Oö. Verwaltungssenat die Auffassung, dass dem Schreiben des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 16. Dezember 2003, Zl. SanRB10-3-11-2003-Ni, (noch) keine Bescheidqualität zukommt, weil es diesem - entgegen dem dann ausdrücklich als "Bescheid" titulierten Schreiben vom 22. Dezember 2003, Zl. SanRB10-3-12-2003-Ni - an einem normativen Abspruch mangelt.

Daraus ergeben sich für die Rechtsmittelwerberin jedoch keine Konsequenzen, weil beide Schriftstücke im Wesentlichen inhaltsgleich sind und die Berufung im Hinblick darauf, dass ihr der - allein auf diesem Weg bekämpfbare - Bescheid vom
22. Dezember 2003 erst am 23. Dezember 2003 zugestellt wurde, am 31. Dezember 2003 jedenfalls rechtzeitig eingebracht wurde.

4.2. In der Sache ist zunächst schon dem Apothekengesetz, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 65/2002 (im Folgenden: ApG), nicht zu entnehmen, dass Anträge auf Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nach einem Prioritätsprinzip, also derart zu entscheiden wären, dass einem zeitlich späteren Antrag erst und nur dann stattgegeben werden könnte, wenn zuvor der zeitlich früher eingebrachte Antrag abgewiesen wurde. Vielmehr ergibt sich aus dem in § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG normierten Bestandsschutz zu Gunsten bereits bestehender öffentlicher Apotheken gerade das Gegenteil: Wenn nämlich ein Bedarf nach einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke schon ex lege dann nicht gegeben ist, wenn dadurch die Zahl der von der bereits bestehenden Apotheke zu versorgenden Personen unter 5.500 sinkt, so folgt daraus, dass im Falle mehrerer neuer Konzessionswerber bei sich überschneidenden Versorgungsgebieten eben deren summierter Einzugsbereich mit Bezug auf Auswirkungen für die bestehende Apotheke zu prüfen ist. Dies schließt aber eine zeitliche Hintereinanderreihung der Entscheidung über zumindest teilweise gleich gerichtete Konzessionsansuchen aus.

4.3. Hinzu kommt, dass § 38 AVG, auf den die belangte Behörde ihre Entscheidung gestützt hat, seinem unmissverständlichen Wortlaut nach nur dann anwendbar ist, wenn es sich um eine Vorfrage handelt, die von einer anderen Behörde als Hauptfrage zu entscheiden ist. Hingegen bildet § 38 AVG keine Grundlage für eine Aussetzung des Verfahrens hinsichtlich (vermeintlicher) Vor- und Hauptfragen, die - wie hier - von ein und derselben Behörde zu entscheiden sind (vgl. zur Verpflichtung der Behörde, der sie treffenden Entscheidungspflicht nicht durch eine unbegründete Aussetzung des Verfahrens ausweichen zu dürfen, auch den AB,
360 Blg.Nr. II. GP, 15, auszugsweise abgedruckt bei: R. Walter - R. Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd. I, 2. Aufl., Wien 1998, 504).

4.4. Aus diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f