Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590137/2/WEI/Ps

Linz, 02.08.2006

 

 

 

VwSen-590137/2/WEI/Ps Linz, am 2. August 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Frau Dr. E K, , gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. Mai 2006, Zl. SanRB01-46-13-2006, betreffend Abweisung des Ansuchens um Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in 4061 Pasching, S 28, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird im Eventualbegehren Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit an den Bezirkshauptmann von Linz-Land zur Durchführung einer Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 2 AVG 1991

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über das Ansuchen der Berufungswerberin (Bwin) um Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke wie folgt abgesprochen:

 

"SPRUCH

 

  1. Das Ansuchen von Frau Dr. E K, Ärztin für Allgemeinmedizin, , vom 21. Oktober 2005 um Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in 4061 Pasching, S 28, als Nachfolgerin des Dr. H, wird abgewiesen.
  2.  

  3. Dem Einspruch der Mag. C L KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W V, , wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen wird Folge gegeben.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II:

 

§§ 29 Abs. 2, 47 und 53 Apothekengesetz, RGBL.Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 5/2004 in Verbindung mit § 62a Abs. 3 des Apothekengesetzes i.d.F. BGBl. Nr. 41/2006"

 

1.2.1. Zum Sachverhalt wird im angefochtenen Bescheid festgestellt:

 

Die Bwin habe mit Eingabe vom 21. Oktober 2005 um Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in 4061 Pasching, S 33, "folglich" (gemeint nachfolgend bzw später) S 28, als Nachfolgerin von Dr. H H angesucht. Das Ansuchen sei im Wesentlichen damit begründet worden, dass sie Nachfolgerin von Dr. H H sei und die Entfernung zwischen ihrem Berufssitz und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke, der Christophorus Apotheke, Mag. pharm. C L KG, in der, mehr als 4 jedoch weniger als 6 Straßenkilometer betrage. In weiteren Schriftsätzen habe die Bwin abermals auf die Nachfolgeeigenschaft hingewiesen. Die Kundmachung des Ansuchens sei in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge 4/2006 erfolgt.

 

Herrn MR Dr. H H sei mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 8. Februar 1971, SanRB-2107/1-1971-St, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in 4061 Pasching, S 33, erteilt worden und sei diese mit 31. März 2006 erloschen.

 

Bereits vor der Einspruchsfrist habe die C Apotheke Einspruch erhoben und den Antrag auf Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz und Abweisung des Antrags mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Apothekengesetz gestellt. Dabei sei darauf hingewiesen worden, dass kein Berufssitz vorliege und die Entfernung zwischen der öffentlichen Apotheke zum Berufssitz Dr. H unter 4 Straßenkilometern liege. Darüber hinaus müsse sich der Berufssitz in einer anderen Ortschaft befinden. In weiteren Eingaben sei vorgebracht worden, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Bewilligung nicht vorliegen.

 

Die Gemeinde Pasching habe in ihrer Stellungnahme auf geänderte Rahmenbedingungen, Verbesserung der Infrastruktur durch Busverbindung der Ortsteile und Einführung des Paschinger Ortstaxis verwiesen, weshalb kein weiterer Bedarf für eine ärztliche Hausapotheke gegeben sei. Hinsichtlich der Entfernungsmessungen seien von der Gemeinde Pasching, vom Einspruchswerber und der Bwin unterschiedliche Gutachten vorgelegt worden.

 

Die Österreichische Ärztekammer habe eine positive Stellungnahme abgegeben. Die Österreichische Apothekerkammer habe Ausführungen hinsichtlich der Anwendbarkeit des Apothekengesetzes nach der Novelle 2006 übermittelt.

 

Zuletzt habe die Antragstellerin eine Bestätigung der Ärztekammer über die Verlegung des Berufssitzes ab 17. Mai 2006 in die S 28 in Pasching vorgelegt.

 

1.2.2. In rechtlicher Hinsicht wird die Rechtslage vor der Apothekengesetz-Novelle 2006 (BGBl I Nr. 41/2006) unter Hinweis auf § 62a Abs 3 Apothekengesetz für das gegenständliche Verfahren als maßgeblich erachtet.

 

Die persönlichen Voraussetzungen der beantragten Bewilligung seien durch die von der Bwin vorgelegten Urkunden erwiesen. Die sachlichen Voraussetzungen seien im § 29 Abs 2 Apothekengesetz umschrieben.

 

Beim Gesetzesbegriff des Berufssitzes sei auf die tatsächliche Ausübung des Berufes als Arzt abzustellen. Unter Berufssitz verstehe man die Ordinationsstätte eines Arztes, somit jenen Ort, an dem die Tätigkeit als praktischer Arzt entfaltet werde.

 

Die Antragstellerin habe seit Einstellung der Ordination des MR Dr. H, somit seit 1. April 2006 keine Ordination eröffnet. Das Vorliegen einer Ordination sei jedoch Voraussetzung für die beantragte Hausapothekenbewilligung. Daran könne auch nichts ändern, dass die Antragstellerin eine Bestätigung der Ärztekammer über die Standortverlegung vorgelegt habe. Einer solchen Bestätigung könne keine Bedeutung hinsichtlich der Eröffnung einer Ordination zukommen. Nachweise, dass die Antragstellerin ordiniert, seien nicht vorgelegt worden.

 

Da die primäre Voraussetzung eines Ordinationssitzes fehle, sei die beantragte Bewilligung abzuweisen gewesen. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen habe sich daher erübrigt.

 

2.1. Gegen diesen Bescheid, der der Bwin am 23. Mai 2006 im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden ist, richtet sich die vorliegende Berufung vom 2. Juni 2006, die rechtzeitig am 6. Juni 2006 bei der belangten Behörde einlangte. Mit der Berufung wird die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke, hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens an die belangte Behörde beantragt.

 

2.2. Begründend führt die Bwin aus, dass die Annahme der belangten Behörde, sie würde über keine Ordinationsräumlichkeiten verfügen, nicht den Tatsachen entspreche. Mit 1. Jänner 2006 habe die Bwin ihre ärztliche Tätigkeit in der damaligen Ordination von Dr. H in der S 33 begonnen und dort regelmäßig ausgeübt. Demnach habe sich an diesem Ort jene Ordinationsstätte iSd § 45 Abs 2 ÄrzteG befunden, an dem sie ihre freiberufliche ärztliche Tätigkeit ausübte. Diesen Sachverhalt habe sie auch mehrmals vorgebracht. Dass die Bwin zu diesem Zeitpunkt noch nicht über einen kurativen Einzelvertrag mit einem Krankenversicherungsträger verfügte, sei nicht verfahrensrelevant, weil keine Voraussetzung für die beantragte Bewilligung.

 

Nach Erteilung der baurechtlichen Bewilligung habe die Bwin dann eigene Ordinationsräumlichkeiten an der Adresse S 28 errichtet, welche am 17. Mai 2006 fertig gestellt worden seien. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die Bwin ganz ohne Zweifel über eine eigene Ordinationsstätte verfügt, von der aus sie ihre Tätigkeit als Ärztin für Allgemeinmedizin entfalte und in der eine ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Lagerung und Abgabe auch gewährleistet sei.

 

Die belangte Behörde sei über den Stand des baubehördlichen Genehmigungsverfahrens und über den Fortgang der Bauarbeiten laufend informiert worden. Die Fertigstellung der neuen Ordinationsräumlichkeiten habe sie mitgeteilt und gleichzeitig die Bestätigung der Ärztekammer über die Meldung der Verlegung ihres Berufssitzes vorgelegt.

 

Aus dem Grundsatz der Offizialmaxime ergebe sich, dass die belangte Behörde diesen wesentlichen Sachverhalt bei ihrer Entscheidung berücksichtigen oder zumindest weitere Ermittlungen durchführen hätte müssen. In diesem Fall wäre sie zu einer anders lautenden Entscheidung gekommen, da alle persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Bewilligung vorlägen.

 

Seit dem 1. April 2006 sei die Bwin überdies Vertragspartnerin der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen, der Versicherungsanstalt der öffentlich Bediensteten und der sonstigen sog. "kleinen Kassen" iSd § 2 Abs 2 ASVG und als solche zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit verpflichtet. Dieser Verpflichtung sei sie lückenlos nachgekommen, was durch Überprüfung der Abrechnung ihrer ärztlichen Leistungen nachvollzogen werden könne. Auch dies stelle einen weiteren Anhaltspunkt für die Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit in Pasching während der gesamten Verfahrensdauer dar. Die belangte Behörde habe ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

 

Zu Unrecht habe die Behörde ein Eingehen auf das weitere Vorbringen für nicht notwendig angesehen. Sowohl die Ordinationsstätte in der S 33 als auch jene in der S 28 seien mehr als 4 Straßenkilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke, der C Apotheke der Mag. C L KG, in der, entfernt, wie die Bwin im Verfahren eindeutig belegt habe. Die Bwin sei auch im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als Nachfolgerin von Dr. H anzusehen, da die Identität des Patientenkreises zweifelsfrei gegeben sei. Auch dafür habe die Bwin ausreichende Argumente geliefert und sei die belangte Behörde auf diese in keiner Weise eingegangen.

 

Dass es sich bei "Alt-Pasching" um eine eigene Ortschaft iSd Apothekengesetzes handle und somit keine öffentliche Apotheke in der Ortschaft der in Aussicht genommenen Betriebsstätte bestehe, habe die Bwin während des Verfahrens ebenfalls deutlich gemacht. Die belangte Behörde scheine fälschlicherweise davon auszugehen, dass auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht vorliegen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und unter Berücksichtigung der Berufung festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt von der belangten Behörde nicht geklärt worden ist und diese ihren Bescheid mit erheblichen Verfahrensmängeln belastet hat.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß der Übergangsbestimmung des § 62a Abs 3 Apothekengesetz idF von Art II des BGBl I Nr. 41/2006 ist auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die alte Rechtslage (RGBl Nr. 5/1907 idF BGBl I Nr. 65 2002) weiterhin anzuwenden.

 

4.1.1. Gemäß § 29 Abs 1 Apothekengesetz idF vor der Novelle BGBl I Nr. 41/2006 ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke einem Arzt für Allgemeinmedizin auf Antrag zu erteilen, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist.

 

Der Begriff "Ortschaft" ist nicht mit Gemeinde identisch. Nach dem maßgeblichen Sprachgebrauch zur Zeit der Stammfassung des Apothekengesetzes verbindet sich mit diesem Begriff die Vorstellung einer Gruppenniederlassung, eines Kreises räumlich geeigneter Wohnstätten, in dem sich die den gemeinschaftlichen sozialen Bedürfnissen dienenden Einrichtungen wie beispielsweise Schulen, Kirchen, Gasthäuser und etwa Gemeindeamt befinden (vgl VwGH 21.1.1994, Zl. 90/10/0161).

 

Unter "Berufssitz" des Arztes ist die Ordinationsstätte und nicht die Ortschaft, in der sich diese befindet, zu verstehen (VwSlg 11.756A/1985). Mangels einer eigenen Definition im Apothekenrecht ist anzunehmen, dass es sich jedenfalls um einen Berufssitz im Sinne des Berufsrechtes der Ärzte handeln muss (Serban/Heisler, Kommentar zum Apothekengesetz2 [2005], 233).

 

4.1.2. Nach § 29 Abs 2 leg.cit. ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke auf Antrag dem Nachfolger eines Arztes für Allgemeinmedizin mit Hausapothekenbewilligung zu erteilen, wenn die Entfernung zwischen dem Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als vier und weniger als sechs Straßenkilometer beträgt.

 

Für den Begriff "Nachfolger eines Arztes für Allgemeinmedizin" (= früher: Nachfolger eines praktischen Arztes) ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 30.6.1988, Zl. 88/08/0149; VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0117; VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138) in erster Linie die Identität des Patientenkreises maßgebend, wobei eine gewisse zeitliche Nahebeziehung zur Tätigkeit des Vorgängers zu fordern sein wird. Dabei geht es um eine Zeitspanne, innerhalb derer sich nach der Lebenserfahrung noch keine dauerhafte Bindung der Patienten an andere Ärzte in der Ortschaft oder deren Umgebung einstellt, was zur Folge hätte, dass der neue Arzt praktisch mit dem Neuaufbau des Patientenkreises beginnen müsste. Bei Standortidentität ist die Nämlichkeit des Ordinationssitzes ebenso wenig wesentlich, wie die Übernahme der Betriebsmittel, etwa der Ordinationseinrichtung. Der Verwaltungsgerichtshof hat einen Zeitraum von sieben Monaten (VwGH 30.6.1998, Zl. 88/08/0149) oder von neun Monaten (VwGH 29.5.1995, Zl. 93/10/0138) zwischen Aufgabe der ärztlichen Berufsausübung durch den Vorgänger und Eröffnung der Ordination durch den neuen Arzt als für die Nachfolgeeigenschaft unschädlich angesehen.

 

Eine bewilligungsfähige ärztliche Hausapotheke setzt einen Umfang der ärztlichen Praxis und ein Maß der Anwesenheit des praktischen Arztes an der Ordinationsstätte voraus, die geeignet sind, eine fachlich ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Heilmittellagerung und Heilmittelabgabe zu gewährleisten (vgl VwGH 26.6.1995, Zl. 91/10/0169, wo 18,5 Wochenstunden zuzüglich Zeiten freier Vereinbarung als praktischer Arzt als ausreichend angesehen wurden).

 

4.2. Im gegenständlichen Fall hat die Bwin die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke als Nachfolgerin von Dr. H ab dem 1. April 2006 beantragt, wobei sie davon ausging die Kassenplanstelle des Dr. H mit 1. Jänner 2006 übernehmen zu können. Aus der aktenkundigen Bestätigung der Ärztekammer für Oberösterreich vom 1. Dezember 2005 zur Vorlage bei einer Behörde geht auch hervor, dass die Bwin laut Meldung vom 1. Dezember 2005 die Ordination als Ärztin für Allgemeinmedizin mit 1. Jänner 2006 nach 4061 Pasching, S 33, verlegen wird. Die Übernahme der Kassenplanstelle ist in weiterer Folge offenbar nicht gelungen. Dr. H hat jedenfalls mit Eingabe vom 9. März 2006 der belangten Behörde mitgeteilt, dass er seine gesamte ärztliche Tätigkeit mit 31. März 2006 beende und seine Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke zurücklege.

 

Mit Eingabe vom 13. April 2006 hat die Bwin eine Wegstreckenermittlung mit Plandarstellung des Dipl.-Ing. C K, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in, vorgelegt, der eine Durchschnittsentfernung zwischen den Standorten von 4,55 km zu entnehmen ist.

 

Mit Eingabe vom 26. April 2006 berichtete die Bwin der belangten Behörde Bezug nehmend auf ihr Ansuchen für die S 28 in Pasching (KG 45308-850/31), dass sie am 25. April 2006 die Baugenehmigung zur Errichtung ihrer Betriebsstätte durch Container erhalten hätte und ihre Praxis in der S 28 Anfang Juni 2006 eröffnen werde.

 

Mit Schreiben vom 24. April 2006, zugestellt am 3. Mai 2006, hielt die belangte Behörde der Bwin vor, dass nach von der Gemeinde Pasching vorgelegten Unterlagen der Zivilgeometer Dipl.-Ing. W Ö und Dipl.-Ing. A B in R, die mittlere Weglänge zwischen der Ordinationsadresse S 33 und der nächst gelegenen öffentlichen Apotheke in der Pluskaufstraße 3.991,6 m und die kürzeste Entfernung zum Parzellenanfang 850/31, KG Pasching, 3.977,0 m betrage. Nach anschließender Wiedergabe des § 29 Abs 2 Apothekengesetz führt die Behörde aus:

 

"Da Sie keinen Berufssitz nachweisen können, liegen somit die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht vor und ist daher seitens der hs. Behörde beabsichtigt, Ihren Antrag abzuweisen."

 

4.3. In der im Rahmen des Parteiengehörs dazu am 16. Mai 2006 eingebrachten Stellungnahme vom 15. Mai 2006 hat die Bwin zu den aktenkundigen Entfernungsmessungen von Dipl.-Ing. R S und der Herren
Dipl.-Ing. W Ö und Dipl.-Ing. A B gerügt, dass die unzureichend konkretisierte Bezeichnung "Eingang beim Kreisverkehr in die Pluscity" keinen geeigneten Ausgangs- bzw. Endpunkt zur Ermittlung der Entfernungen im Sinne des Apothekengesetzes darstellen könne.

 

Der Eingang zur Betriebsstätte der C-Apotheke befinde sich nicht an einem der zwei möglichen Kreisverkehre bei der Pluscity. Aus § 25 Abs 2 Apothekenbetriebsordnung 2005 ergebe sich ganz klar, dass beim Eingang oder in dessen unmittelbarer Nähe eine Einrichtung zum Herbeirufen des dienstbereiten Apothekers sowie die Bereitschaftsdienstausgabe einzurichten sei. An der südlichen Außenmauer der Pluscity verfüge auch die C-Apotheke über eine derartige Bereitschaftsdienstausgabe, was wohl als eindeutiger Beleg dafür zu werten sei, dass sich dort der Eingang zur Betriebsanlage im Sinne des § 25 Apothekenbetriebsordnung 2005 und somit auch zur Betriebsstätte im Sinne des § 29 Apothekengesetzes befindet. Der Ausgangspunkt für die Entfernungsmessung müsse demnach auf der Fahrbahn der südlich an der Pluscity vorbeiführenden öffentlichen Nebenstraße liegen, und zwar auf Höhe dieser Bereitschaftsdienstausgabe. In diesem Sinne habe der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. März 1991, Zl. 90/10/0026, ausgesprochen, dass dem Terminus "Straßenkilometer" eine für Straßen typische Benutzbarkeit, die den Kraftverkehr mit einschließt, zugrunde liege. Selbst wenn für Fußgänger die Abkürzung der Wegstrecke über einen Eingang bei den Kreisverkehren möglich wäre, sei dies nicht relevant, weil es sich dabei nicht um eine öffentliche Straße im Sinne der Judikatur handle. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass sich im betreffenden Gebiet Einbahnen befinden. Der Verwaltungsgerichtshof habe dazu in dem zitierten Erkenntnis ausgesprochen: "Hat man es nun mit einer (teilweisen) Einbahnregelung zu tun, dann wird eine sachgerechte Lösung darin bestehen müssen, dass auf beide Strecken Bedacht genommen und ihre Summe halbiert wird." In der richtigen Weise ermittelt, betrage die Entfernung zwischen dem Berufssitz der Bwin und der Betriebsstätte der Christophorus Apotheke 4,55 Straßenkilometer, wie aus dem der belangten Behörde vorliegenden Gutachten des Dipl.-Ing. Christian Kainmüller vom 27. März 2006 eindeutig hervorgehe.

 

Auf Grund dieses Vorbringens wird beantragt, die tatsächliche Entfernung zwischen der Betriebsstätte der C Apotheke und der Liegenschaft S 3 durch eigene Messung oder einen beauftragten Sachverständigen zu erheben.

 

Zur Frage des Berufssitzes bringt die Bwin vor, dass sie in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 2006 ihre ärztliche Tätigkeit in der ehemaligen Ordination von Dr. H an der Adresse S 33, , ausgeübt und diesen Berufssitz auch der Österreichischen Ärztekammer gemeldet habe. In der Zwischenzeit sei ihr bekanntlich die Errichtung einer neuen Ordinationsstätte in der S 28 von der Baubehörde bewilligt worden und die Arbeiten bereits in vollem Gange und kurz vor Abschluss. Die Bwin ersucht die belangte Behörde, die absehbare Änderung der maßgeblichen Sachlage zu berücksichtigen, zumal sie im Vertrauen auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bereits erhebliche Aufwendungen getätigt habe.

 

Mit weiterer Eingabe vom 18. Mai 2006 legte die Bwin Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachfolgeeigenschaft vor. Sie teilte ferner mit, dass die Stelle eindeutig als Nachfolge von Herrn Dr. H durch die Ärztekammer ausgeschrieben war und dass sie auch den Kassenvertrag mit der Oö. Gebietskrankenkasse bereits unterzeichnet habe. Darüber hinaus betreue sie bereits Patienten der anderen Kassen (BVA, VA, SVA usw.) als Nachfolgerin von Dr. H, da die Verträge mit diesen Kassen bereits seit 1. April 2006 laufen würden. Die Bwin hat weiters eine Bestätigung der Standesführung der Ärztekammer für Oberösterreich vom 17. Mai 2006 betreffend den neuen Ordinationssitz ab 17. Mai 2006 in 4061 Pasching, S 28, vorgelegt.

 

4.4. Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid auf die dargestellten Stellungnahmen der Bwin vom 15. und 18. Mai 2006 nicht eingegangen. Mit dem bloßen Hinweis, dass die vorgelegte Bestätigung der Ärztekammer über die Standortverlegung nicht die Bedeutung der Eröffnung einer Ordination haben könne, ging die belangte Behörde davon aus, dass die Bwin noch über keine Ordinationsstätte verfügte, weshalb eine primäre Voraussetzung für die beantragte Bewilligung fehlen würde. Auf das weitere Vorbringen glaubte die Behörde nicht mehr eingehen zu müssen.

 

Die belangte Behörde hat gemäß § 37 AVG im Ermittlungsverfahren nach dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit vorzugehen. Diese Verpflichtung geht zwar nicht so weit, in jede denkbare Richtung Ermittlungen durchzuführen, aber insoweit als Anhaltspunkte aus den Akten dazu Veranlassung geben (vgl m Nachw Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 , 360, Anm 2 zu § 37 AVG).

 

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde der Bwin zwar Parteiengehör gewährt, das erstattete Vorbringen in den bezeichneten Stellungnahmen der Bwin aber nicht weiter beachtet. Damit hat sie den angefochtenen Bescheid mit wesentlichen Verfahrensmängeln belastet. Die Erstbehörde hätte der entscheidungswesentlichen Frage des Berufssitzes durch eigenständige Ermittlungen nachgehen müssen. Sie durfte auch die zuletzt vorgelegte Bestätigung der Ärztekammer vom 17. Mai 2006 über die Standortverlegung nicht einfach als irrelevant ansehen. Da bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides genügend aktenkundige Anhaltspunkte für einen möglichen Ordinationssitz der Bwin in Pasching, S 28, vorlagen, hätte die belangte Behörde die Sachlage von Amts wegen durch geeignete Erhebungen aufklären müssen. So hätte beispielsweise durch eine kurzfristige Überprüfung vor Ort durch ersuchte Organe oder im Wege eines behördlichen Lokalaugenscheines leicht festgestellt werden können, ob die Ordination in der S 28 fertig gestellt und von der Bwin bereits in Betrieb genommen wurde oder nicht. Dabei hätte man auch die verbindlich festgesetzten Ordinationszeiten feststellen können, die ein taugliches Indiz für das Ausmaß der beruflichen Tätigkeit eines Arztes an einem Berufssitz darstellen.

 

Gemäß § 13 Abs 8 AVG idF BGBl I Nr. 158/1998 (in Kraft getreten am 1.1.1999) kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, wenn die Sache ihrem Wesen nach unverändert bleibt und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt wird. Korrespondierend dazu stellt § 37 Satz 2 AVG klar, dass nach einer Antragsänderung iSd § 13 Abs 8 die Behörde das Ermittlungsverfahren insoweit zu ergänzen hat, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig ist. Damit steht auch außer Zweifel, dass die belangte Behörde der zulässigen - weil das Wesen der Verwaltungssache nicht berührende - Änderung der Ordinationsstätte von S 33 (ehemalige Ordination Dris. H) auf S 28 durch die Bwin hätte nachgehen müssen.

 

4.5. Ausgehend von ihrem verfehlten Ansatz hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid ohne ausreichendes Ermittlungsverfahren erlassen, die weiteren Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Apothekengesetz nicht mehr geprüft und es überhaupt unterlassen, alle für die Subsumtion erforderlichen Tatsachen festzustellen. Damit ist auch eine erschöpfende rechtliche Beurteilung der Angelegenheit derzeit nicht möglich. Da der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, macht der Oö. Verwaltungssenat als Berufungsbehörde von seiner Aufhebungs- und Zurückverweisungsbefugnis nach § 66 Abs 2 AVG Gebrauch.

 

Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats wird im fortgesetzten behördlichen Ermittlungsverfahren zur Klärung der maßgeblichen Sachlage die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Lokalaugenschein unter Beteiligung der Parteien und gegebenenfalls unter Beiziehung eines geeigneten Amtssachverständigen zur zuverlässigen Feststellung der im bisherigen Verfahren strittigen Entfernung zwischen dem Berufssitz der Bwin und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen C Apotheke notwendig sein.

 

4.6. In rechtlicher Hinsicht wird die belangte Behörde folgende Vorgaben aus der verwaltungsgerichtlichen Judikatur zu beachten haben:

 

Unter der tatsächlichen Voraussetzung, dass die Bwin ihre Ordination in der S 28 mittlerweile eröffnet hat und dort als Allgemeinmedizinerin im üblichen Umfang eine ärztliche Praxis betreibt, ist im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs davon auszugehen, dass sie die Nachfolge in der Ordination des praktischen Arztes Dr. H angetreten hat. Bei einer zeitlichen Nahebeziehung von wenigen Monaten ist nämlich grundsätzlich Identität des Patientenkreises anzunehmen, weil sich dabei nach der Lebenserfahrung noch keine dauerhafte Bindung der Patienten an andere Ärzte eingestellt hat. Die Nämlichkeit (= Identität) des Ordinationssitzes oder die Übernahme der Ordinationseinrichtung ist im vorliegenden Fall eines gleichen Standortes ohne Bedeutung. Somit bedeutet die Nichtübernahme der Ordination des Dr. H durch die Bwin kein Hindernis für die Anwendbarkeit des § 29 Abs 2 Apothekengesetz.

 

Nach positiver Beantwortung dieser Vorfrage hat die belangte Behörde in tatsächlicher Hinsicht die strittige Entfernungsfrage zwischen Arztpraxis in der Paschinger S und der nächstgelegenen öffentlichen Christophorus Apotheke in der PlusCity als weitere Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke zu prüfen.

 

In rechtlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass die im § 29 Apothekengesetz angegebenen Entfernungen von Amts wegen zu prüfen sind. Ausgangspunkt für die Entfernungsmessung ist die Ordination des Arztes, Endpunkt die Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke. Beim Begriff "Straßenkilometer" ist von einer typischen Benutzbarkeit unter Einschluss des Kraftfahrverkehrs und einer grundsätzlich ganzjährigen Befahrbarkeit auszugehen (VwSlg 13.419 A/1991; VwGH 3.7.2000, 98/10/0161). Im Zusammenhang mit einer teilweisen Einbahnregelung hat der Verwaltungsgerichtshof für eine sachgerechte Lösung darauf abgestellt, dass auf beide Strecken (Ordination zur öffentlichen Apotheke und zurück) Bedacht genommen und ihre Summe halbiert wird (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026 = VwSlg 13.419 A/1991). Verkehrsregelungen sind in jenem Zustand zu beachten, wie er im Zeitpunkt der Bescheiderlassung vorliegt. Auf mögliche Änderungen in der Zukunft ist nicht Bedacht zu nehmen (vgl (Serban/Heisler, Kommentar zum Apothekengesetz2 [2005], 234; VwSlg 12.158 A/1986).

 

4.7. Zur kürzesten Entfernung auf dauerhaft befahrbaren Straßen zwischen dem von der Bwin vormals angegebenen Berufssitz in Pasching, S 33 (Arztpraxis Dr. H), und "dem Eingang zur Apotheke beim Kreisverkehr in der Plus City (Plus-Kauf-Straße 7, 4061 Pasching)" hat die Gemeinde Pasching eine Vermessung durch die Zivilgeometer Dipl.-Ing. W Ö und Dipl.-Ing. A B, Vermessungs-OEG in, in Auftrag gegeben. Mit dem aktenkundigen Schreiben vom 7. März 2006 haben diese Zivilgeometer darüber berichtet und eine mittlere Weglänge von 3.991,6 m ermittelt. Den Bericht vom 20. Jänner 2006 über eine Vermessung zwischen den gleichen Bezugspunkten durch
Dipl.-Ing. Schöffmann, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in Leonding, hat die Mag. pharm. C LangKG als Betreiberin der C Apotheke vorgelegt. Diesem Bericht ist ein mittlerer Wert der Entfernung von 3.994,7 m bei Verwendung eines Messrades und von 3.992,3 m als Ergebnis einer "geodätischen Abstandsbestimmung" (GPS) zu entnehmen.

 

Die Bwin hat eine Wegstreckenermittlung vom 27. März 2006 durch
Dipl.-Ing. Christian Kainmüller, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in Pregarten, auf Grundlage des kürzesten Verlaufs der Verkehrsflächen laut digitaler Katastralmappe (Stand 2004), mit angeschlossenem Plan aus dieser Katastralmappe vorgelegt. Dabei wurde eine Fahrlinie vom Standort Pasching, Grundstück KG 45308-850/31, zum Standort der Nachtausgabe der Christophorus Apotheke im Kaufpark PlusCity an der Ostseite (B 139-seitig) unter Berücksichtigung der Verkehrsführung im Einbahnsystem zu Grunde gelegt. Die ermittelte Durchschnittsentfernung unter Verwendung der im Plan dargestellten Fahrroute wird mit 4,55 km angegeben.

 

Die tatsächliche Klärung der Entfernung zwischen Arztpraxis und Betriebsstätte der C Apotheke unter Berücksichtigung der oben dargestellten Judikatur muss einem Lokalaugenschein der belangten Behörde vorbehalten bleiben. Der Oö. Verwaltungssenat kann im gegenständlichen Berufungsverfahren das Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht nicht überprüfen. Unter der vorläufigen Annahme, dass die Tatsachenbehauptungen der Bwin zutreffen, kann allerdings aus rechtlicher Sicht gesagt werden, dass das Vorbringen der Bwin in der Stellungnahme vom 15. Mai 2006 rechtlich fundiert und schlüssig erscheint. Der Oö. Verwaltungssenat teilt die Rechtsmeinung der Bwin, dass die Entfernung nach Straßenkilometern von ihrer Ordination nicht bis zu irgendeinem Eingang in die PlusCity, sondern bis zum Eingang in die Betriebsstätte der C Apotheke zu messen ist. Dabei trifft es auch zu, dass aus der Apothekenbetriebsordnung 2005 (V der BMGF vom 8.3.2005, BGBl II Nr. 65/2005) Anhaltspunkte für eine sachgerechte Auslegung gewonnen werden können.

 

Gemäß § 25 Abs 2 Apothekenbetriebsordnung 2005, der Regelungen zur "Betriebsanlage" trifft, sind beim Eingang oder in dessen unmittelbarer Nähe eindeutig erkennbar

  1. eine Einrichtung zum Herbeirufen des dienstbereiten Apothekers/der dienstbereiten Apothekerin bzw. ein Hinweis, wie der diensthabende Apotheker/ die diensthabende Apothekerin erreichbar ist,
  2. ein Hinweis auf die Betriebs- und Bereitschaftsdienstzeiten der Apotheke,
  3. außerhalb der Betriebs- und Bereitschaftsdienstzeiten ein Hinweis auf die nächsten dienstbereiten Apotheken und
  4. die Bereitschaftsdienstausgabe

einzurichten.

 

Daraus folgt auch für die Wegstreckenermittlung nach § 29 Apothekengesetz, wo der Eingang zur Betriebsstätte einer Apotheke anzunehmen ist. Dort wo sich die in der Apothekenbetriebsordnung 2005 für den Eingangsbereich der Apotheke vorgeschriebenen Einrichtungen befinden, ist mangels einer anderen Regelung im Apothekengesetz der Eingang zur Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke zu suchen. Es trifft daher auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats zu, dass die Entfernung auf öffentlichen Straßen von der Ordinationsstätte bis zur Höhe der Bereitschaftsdienstausgabe der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke maßgeblich und der Entscheidung über die beantragte Hausapothekenbewilligung zu Grunde zu legen ist.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Berufung Stempelgebühren von 43 Euro gemäß § 14 TP 6 Abs 2 Z 1 Gebührengesetz angefallen.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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