VwSen-280717/6/Kl/Pe

Linz, 10.03.2004

 VwSen-280717/6/Kl/Pe Linz, am 10. März 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über die Berufung des Herrn Dipl.Ing. K O, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29.1.2004, Ge96-47-2003, (Strafausmaß) wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29.1.2004, Ge96-47-2003, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 7.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 300 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 79 Abs.1, § 115 Abs.1 Z3 und § 130 Abs.1 Z27 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Dipl.Ing. K O B Gesellschaft m.b.H. in deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der Dipl.Ing. K O B Gesellschaft m.b.H. & Co. KG das zur Vertretung nach außen berufene und somit das gemäß 3 9 Abs.1 VStG zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der Dipl.Ing. K O B Gesellschaft m.b.H. & Co. KG mit dem Sitz in ist und es vom 1.1.1998 bis zum 13.11.2003 unterlassen hat, für die Arbeitsstätte in, in welcher am 5.3.1998 105 Arbeitnehmer, am 23.11.2000 63 Arbeitnehmer, am 14.5.2002 68 Arbeitnehmer sowie am 13.11.2003 62 Arbeitnehmer beschäftigt waren, einen Arbeitsmediziner zu bestellen. Diese Verpflichtung hätte er durch die Beschäftigung von geeigneten Ärzten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses (betriebseigene Arbeitsmediziner) oder durch Inanspruchnahme externer Arbeitsmediziner oder durch Inanspruchnahme eines bewilligten arbeitsmedizinischen Zentrums erfüllen können.

2. Dagegen wurde fristgerecht mündlich Berufung eingebracht und in dieser dargelegt, dass es richtig sei, dass jahrelang die Zahl der Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt immer 50 Personen überschritten hat, sodass das Unternehmen den kostenlosen Präventivdienst der AUVA nicht in Anspruch nehmen konnte. Die Beschäftigung eines Arztes oder die Inanspruchnahme eines externen Arbeitsmediziners hätte in etwa 10.000 Euro gekostet, was die finanziellen Möglichkeiten bei weitem überschritten hätte. Dieses Problem war auch dem Arbeitsinspektorat Vöcklabruck bewusst. Erst im Jahr 2003 wurde erstmals eine durchschnittliche Arbeitnehmerzahl von unter 50 Personen erreicht, weshalb auch sofort nach Abschluss der Lohnverrechnung Mitte Jänner 2004 mit der AUVA Kontakt aufgenommen wurde. Aufgrund der besonderen Situation wurde ersucht, von der Verhängung einer Strafe abzusehen bzw. eine allfällige Strafe im Hinblick auf die ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse deutlich herabzusetzen. Zu seinen Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen gab der Beschuldigte ein Einkommen von ca. 650 Euro monatlich netto, den Besitz einer Baufirma, welche mit Schulden belastet ist, und die Sorgepflicht für zwei Kinder an.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat das zuständige Arbeitsinspektorat am Verfahren beteiligt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine solche unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 130 Abs.1 Z27 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in entgegen dieses Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtung zur Bestellung oder zur Beiziehung von Sicherheitsfachkräften oder von Arbeitsmedizinern verletzt, sie nicht im erforderlichen Ausmaß beschäftigt, ihnen die erforderlichen Informationen und Unterlagen nicht zur Verfügung stellt, oder nicht dafür sorgt, dass sie ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Weil nur die Strafe angefochten wurde, ist der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen. Ausführungen zur Schuld sind daher nicht mehr zu treffen.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis zur Strafbemessung auf die Bestimmung des § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und ausgeführt, dass durch die Verletzung der Verwaltungsvorschrift genau jene schutzwürdigen Interessen und Güter verletzt wurden, die durch die Vorschrift gewährleistet werden sollen. Insbesondere ist davon die Gesundheit der Arbeitnehmer betroffen. Weiters wurde von der Behörde dargelegt, dass keine strafmildernden Gründe vorliegen, dass aber der Beschuldigte bereits wegen einer Übertretung des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes bestraft wurde, was erschwerend zu werten ist. Weiters hat er die Tat vorsätzlich begangen und ist er seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Bestellung eines Arbeitsmediziners beinahe sechs Jahre nicht nachgekommen. Diese Umstände seien ebenfalls straferschwerend. Auch hat die belangte Behörde der Strafbemessung zugrundegelegt, dass sich der Beschuldigte im angeführten Zeitraum nachweislich ein Vielfaches über dem Strafausmaß an Kosten erspart hat, weswegen eine Strafe im Bereich der gesetzlichen Höchststrafe unbedingt erforderlich ist, um den Verzicht auf die Bestellung eines Arbeitsmediziners nicht zu einem Kalkulationsfaktor werden zu lassen. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen gab der Beschuldigte nichts an und wurden daher diese geschätzt mit einem monatlichem Nettoeinkommen von 1.500 Euro, Besitz einer Baufirma und keinen Sorgepflichten. Auch wurde der Beschuldigte auf die Möglichkeit eines angemessenen Strafaufschubes oder einer Teilzahlung hingewiesen.

5.3. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Es hat daher iSd ständigen Judikatur der Höchstgerichte die belangte Behörde zunächst zu Recht auf den Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung hingewiesen, insbesondere auf den Schutzzweck der Hintanhaltung der Gefährdung der Gesundheit der Arbeitnehmer. Durch die Verletzung der Verwaltungsvorschrift des § 79 ASchG wird genau der Schutzzweck verfehlt, weshalb der Tat ein besonderer Unrechtsgehalt zukommt. Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass die Normen des Arbeitnehmerschutzes zwingend sind und daher von der Parteiendisposition ausgeschlossen sind. Die Bestellung eines Arbeitsmediziners bzw. die Inanspruchnahme externer Arbeitsmediziner bzw. die Inanspruchnahme eines bewilligten arbeitsmedizinischen Zentrums liegt nicht zur Disposition und nicht im Ermessen des Arbeitgebers und auch nicht im Ermessen der Behörde sondern ist eine unabdingbare gesetzliche Forderung. Dadurch wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass Arbeitnehmer in ihren gesundheitlichen Interessen aus wirtschaftlichen Gründen beeinträchtigt werden. Es können daher die Einwendungen einer besonders ungünstigen wirtschaftlichen Lage und der hohen Kosten gerade die Bedenken der Gefährdung nicht entkräften und die Gesetzesübertretung nicht legalisieren. Vielmehr hat das Verfahren ergeben, dass der Beschuldigte trotz regelmäßiger Ermahnungen durch das Arbeitsinspektorat, erstmals mit schriftlicher Aufforderung am 18.3.1998, durch die auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Arbeitsmediziners hingewiesen wurde, dieser gesetzlichen Forderung nicht nachgekommen ist.

Wenn hingegen der Beschuldigte auf die kostenlose Beratung der AUVA hinweist, so kann ihn diese nicht entlasten und strafbefreiend wirken. Wie nämlich die aktenkundigen Erhebungen gezeigt haben und auch der Beschuldigte selbst anlässlich seiner Berufungserhebung anführt, hat er seit 1998 stets mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt und trat daher gemäß der Bestimmung des § 115 Abs.1 Z3 ASchG die Pflicht zur Bestellung eines Arbeitsmediziners mit 1.1.1998 in Kraft. Da der Beschuldigte auch im März 1998 bereits vom Arbeitsinspektorat belehrt wurde und er trotzdem in den laufenden Jahren einen Arbeitsmediziner nicht bestellte, war Vorsatz des Beschuldigten gegeben und dieses als erschwertes Verschulden auch im Rahmen der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen.

Darüber hinaus war aber auch die Zahl der Arbeitnehmer insofern von Bedeutung, als sich das Ausmaß der Mindesteinsatzzeit der Arbeitsmediziner an der Zahl der Arbeitnehmer pro Kalenderjahr orientiert. Danach ist festzuhalten, dass bei der vom Beschuldigten stets erreichten Arbeitnehmerzahl zwischen 60 und 70 Arbeitnehmern jährlich 44 Stunden Mindesteinsatz der Arbeitsmediziner gemäß § 82 Abs.3 ASchG anfallen. Aber auch bei einer Arbeitnehmerzahl unter 50 Arbeitnehmer pro Kalenderjahr würde eine Stundenanzahl von 30 Stunden als Mindesteinsatzzeit der Arbeitsmediziner aufzuwenden sein. Ein Entfall der Bestellung eines Arbeitsmediziners bei der Beschäftigtenzahl unter 50 Arbeitnehmern - wie es unter Umständen der Verteidigung in der Berufung durch die Angabe der Inanspruchnahme der AUVA zu entnehmen ist - entspricht daher keinesfalls dem ASchG. Vielmehr richtet sich die Mindesteinsatzzeit der Arbeitsmediziner an der Zahl der Beschäftigten und steigen daher mit der Zahl der Beschäftigten auch die zu erwartenden Kosten für den Arbeitgeber. Es sind daher die vom Beschuldigten in seiner Berufung angeführten Kosten von 10.000 Euro im Hinblick auf eine Mindesteinsatzzeit von 44 Stunden im Kalenderjahr angemessen. Diese übersteigen aber jedenfalls die von der Behörde verhängte Geldstrafe. Es sind daher die Ausführungen des Arbeitsinspektorates, das bei einem geringeren Strafsatz der Verzicht auf die Bestellung eines Arbeitsmediziners zu keinem Kalkulationsfaktor im Hinblick auf die zu erwartende Verwaltungsstrafe werden soll, durchaus bei der Strafbemessung heranzuziehen. Darüber hinaus war auch die Dauer der Verwaltungsübertretung, nämlich vom Jahr 1998 bis zum Stichtag 13.11.2003 bei der Höhe der Strafe zu berücksichtigen. Es war daher sowohl dem anzeigenden Arbeitsinspektorat als auch der belangten Behörde beizupflichten, dass mit einer Strafe im unteren Bereich des Strafrahmens bei weitem nicht das Auslangen gefunden werden kann, sondern eine entsprechend hohe Strafe zu verhängen ist.

Allerdings sind gemäß § 19 Abs.2 VStG auch die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers zu berücksichtigen. Die belangte Behörde ging von keinen Sorgepflichten, einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro sowie dem Besitz einer Baufirma aus. Dem hielt der Beschuldigte - allerdings ohne näheren Nachweis - ein Einkommen von netto monatlich ca. 650 Euro sowie die Sorgepflicht für seine zwei Kinder entgegen und machte auch Schulden der Baufirma - in nicht bezifferter Höhe - geltend. Die vom Beschuldigten angegebenen Einkünfte von ca. 650 Euro erscheinen im Hinblick darauf, dass er einziger Gesellschafter und handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer ist, sehr niedrig. Im Rahmen der vom Beschuldigten ins Treffen geführten eher drückenden wirtschaftlichen Lage der Bauwirtschaft wird aber von bescheidenen Einkommensverhältnissen auszugehen sein. Weiters waren aber jedenfalls die Sorgepflicht für zwei Kinder bei der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen. Wenn auch Schulden nicht vor einer Bestrafung schützen, so sind sie doch im Rahmen der persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen.

Unter Zugrundelegung der Schwere der Verwaltungsübertretung, der langen Übertretungsdauer sowie der doch bescheidenen persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten war die verhängte Geldstrafe zwar herabzusetzen, allerdings doch ein beträchtliches Strafausmaß gerechtfertigt, um den Beschuldigten von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist geeignet, den Beschuldigten zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen, insbesondere nunmehr einen Arbeitsmediziner zu bestellen bzw. seiner Pflicht nach § 79 Abs.1 ASchG nachzukommen. Im Übrigen wird - wie bereits von der belangten Behörde ausgeführt wurde - auf die Möglichkeit eines Strafaufschubes bzw. einer Teilzahlung nochmals ausdrücklich hingewiesen.

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Verfahrenskosten gemäß § 65 VStG aufzuerlegen. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich gemäß § 64 VStG auf 600 Euro, das sind 10 % der verhängten Strafe.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath
 
Beschlagwortung:
lange Begehungsdauer, hohe Gefährdung, Ersparnis durch Zuwiderhandlung; persönliche Verhältnisse