Linz, 21.06.1999
VwSen-300135/13/WEI/Bk Linz, am 21. Juni 1999
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des W, vom 10. Jänner 1997, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 20. Dezember 1996, Zl. III/S-1080/96, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl Nr. 695/1993) nach Aufhebung des h. Erkenntnisses vom 18. Februar 1998 durch den Verwaltungsgerichtshof zu Recht erkannt:
I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. Dezember 1996 wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben vom 30.11.1995 21.00 Uhr bis 01.12.1995 02.00 Uhr und am 08.02.1996 20.00 Uhr in W im Lokal "W" folgende 4 Pokerautomaten betrieben, wobei die vermögensrechtlichen Leistungen der Spieler ÖS 5,-- und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von ÖS 200,-- überstiegen und haben Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betrieben, bzw. zugänglich gemacht. Es handelt sich dabei um einen 1.) Pokerautomat 'Impera International' mit Programm 'Magic Card' Seriennummer: 00 000 99 CAC, Typen-Nr. 95 05 12 193 2.) Pokerautomat 'Impera International' mit Programm 'Magic Card' Seriennummer: 000 000 99 FBOD, Typen-Nr. 95 05 12 177 3.) Pokerautomat 'Mini Fun' (Fun World) Typ Gratispoker, Serien-Nr. 0.157, Anlagen-Nr. 1995 4.) Pokerautomat 'Mini Fun' (Fun World) Typ Gratispoker, ohne erkennbare Anlagen und Serien-Nr., Pickerl mit Aufschrift 154.
Die angeführten Automaten werden gemäß § 52/2 Glücksspielgesetz - GSpG -Bundesgesetzblatt Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl Nr. 344/91, 23/92, 695/93, 201/96 i.V.m. § 17 VStG für verfallen erklärt, wodurch das Eigentum an diesen Automaten auf den Bund übergeht."
Dadurch erachtete die belangte Behörde § 3 iVm § 52 Abs 1 Z 5 GSpG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 52 Abs 1 eine Geldstrafe von S 5.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen. Gemäß § 52 Abs 2 GSpG wurden die gegenständlichen Glücksspielautomaten für verfallen erklärt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat die belangte Behörde S 500,-- vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 27. Dezember 1996 zu Handen seiner Rechtsvertreter zugestellt wurde, richtet sich die am 10. Jänner 1997 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom gleichen Datum, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.
1.3. Im ersten Rechtsgang hat der Oö. Verwaltungssenat den Bw mit Erkenntnis vom 18. Februar 1998, VwSen-300135/2/WEI/Bk, einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 iVm §§ 2 und 4 Abs 2 GSpG schuldig gesprochen und die erstbehördlich verhängte Geldstrafe sowie den Verfall der verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten bestätigt. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134-5, zugestellt am 4. Mai 1999, wurde die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Es war daher unter Berücksichtigung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes neuerlich in der Sache zu entscheiden. Dabei konnten die Sachverhaltsfeststellungen aus dem ersten Rechtsgang weitgehend übernommen werden.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :
2.1. Die kriminalpolizeiliche Abteilung der belangten Behörde hat gegen den Bw Anzeige wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes erstattet. Im Zuge der Ermittlungen in einem Raubfall brachten die Kriminalbeamten in Erfahrung, daß im 1. W, mit den dort aufgestellten Pokerautomaten um beträchtliche Geldbeträge gespielt werden konnte. Der Hilfsarbeiter H teilte den Kriminalbeamten mit (vgl näher Niederschrift vom 25.01.1996), daß er das Lokal seit einigen Jahren zweimal im Monat besuchte, um dort an den Pokerautomaten um Geld zu spielen. Die Einsätze in Höhe von jeweils S 1.000,-- oder S 500,-- gab er entweder dem Wirt, also dem Bw, oder dem Kellner "G", worauf die Pokerautomaten mit einem Schlüssel scharf gestellt wurden. In der Nacht zum 1. Dezember 1995 spielte H an dem gleich links vom Eingang aufgestellten Pokerautomaten und möglicherweise auch noch an einem anderen. Zu diesem Zwecke gab er an diesem Tag dem Kellner "G" zumindest zweimal S 1.000,--, die dieser unter Verwendung eines Schlüssels beim Automaten "hinaufdrückte", also als Spielguthaben am Zählwerk einstellte. Auch andere Gäste hätten an den vier Pokerautomaten um Geld gespielt, die er aber nur vom Sehen kannte.
Der Bosnier D, Schüler des polytechnischen Lehrganges, und der Hilfsarbeiter G waren am Abend vom 30. November zum 1. Dezember 1995 ebenfalls im 1. W und leisteten H beim Glücksspiel mit den Pokerautomaten Gesellschaft (vgl die Niederschriften vom 4.12.1995 und vom 19.01.1996). Sie sahen, daß der Kellner "G" nach Übergabe von Banknoten zu S 500,-- und S 1.000,-- jeweils am Zählwerk des Automaten die geleisteten Beträge einstellte. Nachdem H zunächst schon ca. S 3.000,-- verloren hätte, wären ihm Z und J dann beim Spielen behilflich gewesen und er hätte durch ihre Mithilfe diesen Betrag wieder gewonnen (Aussage D, Niederschrift vom 4.12.1995). Sie verließen gegen 02.00 Uhr gemeinsam das Lokal und verlangten von H im Hinblick auf ihre Unterstützung beim Spiel die Hälfte des Spielgewinnes. H verweigerte dies und es kam in der Folge zum Streit, der in eine tätliche Auseinandersetzung ausartete, in deren Verlauf die beiden Jugoslawen H gewaltsam die Geldtasche mit S 4.400,-- Inhalt abnahmen.
2.2. Am 8. Februar 1996 um 20.00 Uhr führten 2 Kriminalbeamte mit Unterstützung von drei Sicherheitswachebeamten der belangten Behörde in Gegenwart von R, einem sachkundigen Organ des Amtes der Oö. Landesregierung, eine Überprüfung der im 1. W aufgestellten Pokerautomaten durch. Bei diesem Ortsaugenschein stellten die Organe nach dem Betreten des Lokales zunächst fest, daß auf zwei Tischen im Erdgeschoß im Bereich des Stiegenaufgangs jeweils zwei Pokerautomaten aufgestellt waren. Von der Örtlichkeit wurden Lichtbilder angefertigt, die aktenkundig sind.
Die Polizeibeamten sahen den serbischen Staatsangehörigen und Staplerfahrer C vor dem Pokerautomat Impera International, Typennummer 950512177, sitzen und spielen. Über dem Kreditrahmen am Bildschirm waren blaue Streifen ersichtlich, was nach Auskunft des beigezogenen sachkundigen Organs darauf hindeutete, daß der Automat "scharf" gestellt war. In diesem Fall arbeitete der Automat mit einem anderen als dem Gratisspielprogramm, das nur der Tarnung diente. C gab bei seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 8. Februar 1996 durch die Kriminalpolizei an, daß er das 1. W seit 3 Monaten besuche und den Bw kenne. Als er am 8. Februar 1996 um 20.00 Uhr in das Lokal gekommen war, hätte er der Kellnerin "A" unter Übergabe einer Banknote von S 1.000,-- gesagt, daß er auf einem der Pokerautomaten spielen wollte. Diese hätte mit einem kleinen Schlüssel den Automat "scharf" gestellt und auf S 200,-- eingestellt, weil der Zeuge um diesen Betrag jeweils spielen wollte. Innerhalb von 5 bis 10 Minuten hätte er das Geld verspielt. In der Folge hätte er noch viermal um S 200,-- gespielt und am Schluß nur mehr S 40,-- Guthaben gehabt, als die Polizeibeamten eintrafen. Er gab zu, ein Spieler aus Leidenschaft zu sein und innerhalb der letzten 2 bis 3 Monate ca S 30.000,-- beim Spiel mit den aufgestellten Pokerautomaten im Sportcafe verloren zu haben. Er wisse auch, daß viele Jugendliche beim Spiel mit den Pokerautomaten viel Geld verlieren.
2.3. Der beim Bw in der Zeit von September 1995 bis Dezember 1995 fallweise beschäftigte Kellner G gab ebenfalls am 8. Februar 1996 niederschriftlich an, daß an den Pokerautomaten um Geld gespielt worden sei. Der ihm bekannte H wäre ein leidenschaftlicher Spieler gewesen und hätte seit September 1995 laufend im 1. W mit den Pokerautomaten gespielt. Der Bw hätte ihm den Ablauf und das Programm der Pokerautomaten erklärt und ihn auch unterwiesen, wie man Geld "hinaufdrückt". Er kannte sich daher bei allen vier Pokerautomaten aus und wußte den jeweiligen Code. Durch Einstecken eines Schlüssels in Verbindung mit einer Tastenkombination werde das Spielprogramm aktiviert bzw der Automat "scharf" gemacht. Für das Scharfmachen hätte er kein Geld bekommen, sondern nur für die Kellnertätigkeit. G erinnerte sich ferner, daß die Automaten an einem Abend in der Zeit von 18.00 Uhr bis 02.00 Uhr ca. S 35.000,-- einspielten. Er selbst hätte sein verdientes Geld fast jeden Abend verspielt. Seinen Gesamtverlust bezifferte er mit etwa S 30.000,--.
Bestätigt wird diese Darstellung schließlich noch vom Kranfahrer V, der am 28. Jänner 1996 im Wachzimmer Innere Stadt der belangten Behörde niederschriftlich vernommen angab, daß er in der Nacht vom 26. auf 27. Jänner 1996 im Lokal "S" in der S war, um auf den Geldautomaten zu spielen. Um 02.00 Uhr hätte er noch ein Guthaben von S 1.000,-- gehabt, als ihn die Kellnerin aufforderte, das Lokal zu verlassen. Diesen Betrag hatte er zuvor der Kellnerin übergeben, die den Automaten entsprechend eingestellt hatte. Er ersuchte sie noch 15 bis 20 Minuten spielen zu dürfen, um sein Geld zu verbrauchen. In der Folge verständigte sie die Polizei, weshalb der Vorfall überhaupt bekannt wurde und es zur Einvernahme des Z kam.
2.4. Am Abend des 8. Februar 1996 nach 20.00 Uhr beschlagnahmten die Organe der belangten Behörde die vier betriebsbereit aufgestellten Pokerautomaten vorläufig aus eigener Macht zum Zwecke der Sicherung des Verfalles. Es handelte sich um folgende Geräte (vgl die Niederschrift über die vorläufige Beschlagnahme vom 08.02.1996):
2 Pokerautomaten der Marke "Impera International" mit angegebenem Programm "Magic Card", Serien-Nr. 00 000 99 0 CAC, Typen-Nr. 95 05 12 193 sowie Serien-Nr. 000 000 99 FB0D, Typen-Nr. 95 05 12 177 und 2 Pokerautomaten der Marke "Mini Fun (Fun World)" angeblicher Typ "Gratis Poker", Serien-Nr. 0.157, Anlagen-Nr. 1995 sowie beim zweiten Gerät nur Pickerl mit Aufschrift 154 ohne erkennbare Serien- und Anlagennummer.
Der Bw kam gegen 20.15 Uhr in sein Lokal und wurde über die Sache informiert. Er begab sich in der Folge freiwillig zur belangten Behörde und wurde von den Kriminalbeamten um 21.05 Uhr als Verdächtiger einvernommen. Dabei gab er an, den Grund für seine Einvernahme zu kennen. Er erhielt auch eine Kopie der Niederschrift über die Beschlagnahme und die Belehrung, sich binnen vier Wochen bei der belangten Behörde zu melden. Die beschlagnahmten Pokerautomaten bezeichnete er als sein rechtmäßiges Eigentum, wobei er aber nicht offenlegte, wann und wo er diese Automaten erworben hatte. Zu den Vorhalten der Kriminalbeamten betreffend unerlaubtes Glücksspiel meinte der Bw, daß es sich bei seinen Pokerautomaten um Gratispoker nach dem Kleinen Glücksspielgesetz handelte, die in Wien und in der Steiermark in jedem Lokal stünden. Der von den Kriminalbeamten beim Spiel betretene Gast, der ihm vom Sehen her bekannt sei, könne nur gratis gespielt haben. Die angeblich verlorenen S 30.000,-- hätte er gar nicht verdienen können. Die blauen Streifen am oberen Rand der Bildschirme über dem Kreditrahmen bezeichnete der Bw als Programmfehler. Befragt nach den Schlüsseln zu den Pokerautomaten, erklärte der Bw mehrdeutig, er könnte diese eventuell beibringen, wenn er sie fände. Er hätte die Geräte mit dem jeweiligen Programm und den Schlüsseln gekauft und keine Möglichkeit, den "Gratiskreditrahmen" selbst einzustellen. Die Gratispokerautomaten hätten den Vorteil, daß sich die Gäste unterhalten und mehr Bier konsumierten. Die Behörde möge sich nach seiner persönlichen Meinung um die kleinen Kinder kümmern, die in den Trafiken Rubbellose um tausende Schilling kauften.
2.5. In weiterer Folge verkündete die belangte Behörde der für den Bw eingeschrittenen Rechtsvertreterin am 12. März 1996 den Beschlagnahmebescheid betreffend die gegenständlichen Pokerautomaten. Außerdem lastete die belangte Behörde aus Anlaß der Akteneinsicht in einer weiteren Niederschrift vom gleichen Tag dem Bw an, daß er im Zeitraum vom 30. November 1995 bis zum 8. Februar 1996 im 1. W, vier Pokerautomaten betrieben hätte, wobei die vermögensrechtliche Leistung der Spieler S 5,-- und der Gewinn den Betrag von S 200,-- überstieg, wodurch Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betrieben wurden.
Gegen diesen Beschlagnahmebescheid brachte der Bw durch seine Rechtsvertreter die Berufung vom 26. März 1996 ein, die vom O.ö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 20. September 1996, VwSen-300056/2/Wei/Bk, unter Änderung des Spruches als unbegründet abgewiesen wurde. Bereits mit dieser Berufung wurden Gutachten des KR J, allgemein gerichtlich beeideter Sachverständiger für Gastronomieeinrichtung und Maschinen, vorgelegt, die beweisen sollten, daß die beschlagnahmten Geräte keine Glücksspielapparate sind. Im fortgesetzten Verwaltungsstrafverfahren hat die belangte Behörde mehrere Zeugen einvernommen und die Stellungnahme des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 31. Mai 1996, Zl. Pol-70.170/1-1996 Stö/Ho/Ma, erhalten, in der bestätigt wird, daß die vier beschlagnahmten Automaten von ihrer Funktionsweise her, eindeutig als Glücksspielapparate im Sinne des Glücksspielgesetzes einzustufen sind. Der insofern sachkundige Behördenvertreter R stehe zu diesem Thema auch als Zeuge zur Verfügung. Anläßlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme vom 21. Juni 1996 sagte O aus, daß er sich an die in seinem Beisein als sachkundiger Berater durchgeführte Amtshandlung im 1. W des Bw noch erinnern könnte. Er konnte die Daten der beschlagnahmten Pokerautomaten noch genau angeben, weil er sie damals notierte. Am Pokerautomat Impera International mit dem Programm Magic Card, Serien-Nr. 00 000 99 0 CAC, Typen-Nr. 950512177 spielte zur Zeit der Kontrolle R. Alle vier Geräte hielt der sachkundige Zeuge von ihrer Funktionsweise her eindeutig für Glücksspielautomaten, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust zufallsabhängig und selbsttätig herbeigef ührt wird.
Der Zeuge G bestätigte am 18. April 1996 niederschriftlich vor der belangten Behörde, daß er im 1. W mehrmals beobachten konnte, daß sowohl der Kellner G als auch die Kellnerin die Pokerautomaten gegen Übergabe von Bargeld "scharf" machten. H spielte in Anwesenheit des Zeugen mit Sicherheit immer um Geld und verlor meist zwischen S 1.000,-- und S 2.000,--. Er selbst hätte nie an den Pokerautomaten gespielt.
Der Zeuge R konnte bei seiner strafbehördlichen Vernehmung am 18. April 1996 mit Sicherheit angeben, daß im 1. W um Geld gespielt wird. Er selbst hätte beim Spiel mit den aufgestellten Automaten in der Zeit von Dezember 1995 bis Februar 1996 ca. S 30.000,-- verloren. Bargeld für die "Scharfstellung" hätte er sowohl dem Lokalchef als auch dem Kellner oder der Kellnerin gegeben.
Der Zeuge H den die belangte Behörde am 25. April 1996 vernahm, erklärte ausdrücklich und mit Sicherheit, daß er alle vier im 1. W aufgestellten Geräte für Zwecke des Glücksspiels benutzte, dem Chef, Kellner oder der Kellnerin Bargeld übergab, dessen Gegenwert am Automaten eingegeben wurde. H sagte dazu, "... und diese drückten den von mir an sie übergebenen Betrag auf den jeweiligen Spielautomaten". Nach seiner eigenen Schätzung verlor dieser Zeuge ca. S 3.000,-- bis S 5.000,-- pro Monat.
In der Stellungnahme vom 5. August 1996 zu diesen Beweisaufnahmen blieb der Bw bei seiner Einlassung, daß ein "Scharfspielen" nur mit dem Pokerautomaten der Marke Impera International, Typennummer 950512177, möglich gewesen wäre. Er bezweifelte ferner, ob C überhaupt zu einem Betrag in Höhe von S 30.000,-- gelangen konnte und meinte, daß O nicht als Zeuge hätte fungieren dürfen, weil dies mit seiner Funktion als Sachverständiger unvereinbar wäre. Auch aus der Aussage H wäre nichts zu gewinnen. Die belangte Strafbehörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 20. Dezember 1996. In ihrer Beweiswürdigung hielt die belangte Behörde den Vorbehalten des Bw entgegen, daß alle Zeugen präzise aussagten und keine Widersprüche auftraten. Die Einvernahme des Zeugen O wäre möglich gewesen, weil er als sachkundige Auskunftsperson die Kriminalbeamten unterstützte und nicht als Gutachter auftrat. Die vorgelegten Gutachten des KR J schlössen Manipulationen nicht aus und könnten die Ansicht der belangten Behörde nicht beeinflussen, zumal es sich aufgrund der dezidierten Zeugenaussagen bei den 4 Pokerautomaten eindeutig um Glücksspielautomaten nach dem GSpG handelte. Zu bemerken sei auch, daß sich der Beschuldigte so verantworten könne, wie er es für seine Sache am meisten dienlich glaubt, während die Zeugen an die Wahrheitspflicht gebunden seien und sich bei einer Falschaussage strafrechtlich zu verantworten haben. Die Verantwortung und das Verhalten des Bw im Verfahren sei für die Strafbehörde nicht geeignet gewesen, Zweifel am Vorliegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufkommen zu lassen. Bei Abwägung aller Fakten sei die dem Bw zur Last gelegte Tat als erwiesen anzusehen.
2.6. In der Berufung wird weiterhin eine Manipulation am Pokerautomat Impera International mit dem Programm Magic Card, Serien-Nr. 00 000 99 FBOD, Typen-Nr. 95 05 12 177, nicht ausgeschlossen und vage angedeutet, daß ein ehemaliger Mitarbeiter dafür verantwortlich sein könnte, um sich persönlich zu bereichern. Eine Aufklärung wäre im Beweisverfahren leider nicht erfolgt, weil keine Überprüfung der Apparate stattgefunden hätte. Die belangte Behörde hätte im Hinblick auf die eigenen Wahrnehmungen zum oben genannten Pokerautomaten nicht generell den Schluß ziehen dürfen, daß sämtliche Spielautomaten manipuliert gewesen wären.
Die Aussage des ehemaligen Kellners G, dessen Beschäftigungsverhältnis beim Bw im Unfrieden geendet hätte, sei wohl nicht geeignet als objektive Aussage mit Beweiskraft herangezogen zu werden. Realitätsfremd wären dessen Behauptungen, daß an einem Abend S 35.000,-- erlöst wurden. Die Aussage des M bedürfe keiner näheren Erläuterung und zeuge vom Bemühen, seinem ehemaligen Dienstgeber zu schaden. Obwohl der Zeuge erklärte die jeweiligen Codes zu kennen, wäre nicht hervorgekommen, wie diese lauteten.
Auch die Aussage des Zeugen C wäre nicht geeignet, einen allgemeinen Schluß zu ziehen. Es sei nicht ersichtlich, an welchem Automaten dieser Zeuge gespielt habe. Fraglich sei auch, wie der Zeuge monatlich S 10.000,-- verlieren will, wenn er nur S 8.000,-- verdiente. Die finanzielle Gebahrung dieses Zeugen hätte näher in Augenschein gezogen werden sollen. Aus der Zeugenaussage H wäre in keinster Weise ersichtlich, ob er an mehr als einem Automat gespielt habe. Dem 17-jährigen J, der sich wegen Raubes zu verantworten habe, werde mehr geglaubt als der Beteuerung des Bw, daß Minderjährige grundsätzlich Spielverbot hätten.
Hinsichtlich dem Pokerautomaten der Marke "Impera International" mit dem Programm "Magic-Card", Serien-Nr. 00 000 99 0 CAC, Typen-Nr. 95 05 12 193, und den Pokerautomaten je der Marke "Mini-Fun" (Fun-World), Typ "Gratispoker", der eine mit Serien-Nr. 0157, Anlagen-Nr. 1995, und der andere ohne erkennbare Anlagen- und Seriennummer, nur mit einem Pickerl mit der Aufschrift 154, lägen Gutachten des allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen J vor, aus denen ersichtlich sei, daß diese Geräte der reinen Unterhaltung dienen und nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen. Die Berufung legt dazu abermals Ablichtungen der Gutachten SV 3049 vom 17. Mai 1995, SV 3467 und SV 3470 je vom 22. September 1995 des allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen für Gastronomieeinrichtung und Maschinen, Kommerzialrat J vor.
Abschließend wird als Verfahrensmangel moniert, daß mehr als ein Jahr lang keine Überprüfung der Automaten durch einen geeigneten Sachverständigen durchgeführt worden wäre. Dem vom Bw vorgelegten Gutachten könnte offenbar nichts entgegengesetzt werden.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt durch das strafbehördliche Beweisverfahren hinreichend geklärt wurde und daß die strafbehördlichen Feststellungen auch überzeugend und lebensnah erscheinen. Der erkennende Verwaltungssenat folgt daher der Strafbehörde und geht von dem oben näher dargestellten Sachverhalt aus. Der Bw hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren ein konkretes Vorbringen erstattet, das an seiner Täterschaft hätte Zweifel aufkommen lassen können. Anstatt dem wohlbegründeten Tatvorwurf, der durch die amtlichen Wahrnehmungen der eingeschrittenen Organe der belangten Behörde und durch zahlreiche in den wesentlichen Belangen übereinstimmende Zeugenaussagen erhärtet wurde, durch eine substantiierte Gegendarstellung unter Angabe von geeigneten Beweismitteln entgegenzutreten, beschränkte der Bw seine Einwände auf nebensächliche Umstände und irrelevante Gesichtspunkte. Der Grund dafür kann nur darin liegen, daß er schuldig ist und infolge der erdrückenden Belastungsbeweise keine wirklich entlastenden Momente aufzeigen kann. Seine gesamte Einlassung bewegt sich auf dem Niveau von bloßen Schutzbehauptungen.
3.2. Wenn der Bw zu den ihm am 8. Februar 1996 vorgehaltenen, durch amtliche Wahrnehmung bestätigten Umständen nur lapidar erklärte, daß seine Automaten Gratispoker wären und der beim Glücksspiel betretene Gast nur gratis gespielt haben könnte, so bedarf dies keiner weiteren Kommentierung. Auch die Einlassung, bei den am Bildschirm rechts oben über dem Kreditrahmen ersichtlichen blauen Streifen, die nach Auskunft des sachkundigen Organs O ein Zeichen für die Scharfstellung des Automaten sind, handelte es sich um einen Programmfehler, war alles andere als überzeugend. Offenbar erst nach rechtsfreundlicher Beratung hat der Bw seine unhaltbare Einlassung überdacht und daraufhin nicht mehr ausgeschlossen, daß der Pokerautomat "Impera International" mit dem Programm "Magic Card", Serien-Nr. 00 000 99 FBOD, Typen-Nr. 95 05 12 177, manipuliert und zum Glücksspiel verwendet worden sein könnte. Allerdings wird nunmehr in der Berufung ohne Anführung irgendwelcher Anhaltspunkte unterstellt und vermutet, daß hier ein ehemaliger Mitarbeiter sich ungesetzlich verhalten haben könnte, was durch eine sachverständige Überprüfung der Automaten vielleicht bekräftigt hätte werden können. Abgesehen davon, daß diese Verdächtigung eines nicht genannten Mitarbeiters von vornherein völlig unbegründet und lebensfremd erscheint, verschweigt der Bw dabei scheinheilig, daß er allein im Besitz sämtlicher Schlüssel war, die eine Manipulation der Automaten ermöglichte. Der Zeuge M sprach davon, daß man für die Mini-Fun-Automaten 4 Schlüsseln und für die International-Automaten 2 Schlüsseln benötigte (vgl Niederschrift vom 08.02.1996). Außerdem hat der Bw die in seinem Besitz befindlichen und für eine sinnvolle Untersuchung der Automaten notwendigen Schlüssel der belangten Strafbehörde nicht herausgegeben. Da keine Verfahrensvorschrift die belangte Strafbehörde ermächtigt, die beschlagnahmten Spielapparate für Beweiszwecke aufbrechen zu lassen, war sie insofern auf die Mitwirkung des Bw angewiesen. Seine geradezu sybillinische Bemerkung vom 8. Februar 1996, wonach er die Schlüsseln zu den Pokerautomaten eventuell beibringen könne, wenn er sie finden werde, wirft ein bezeichnendes Licht auf seine Einstellung. Der Bw war zwar nicht verpflichtet auf diese Weise Beweismittel gegen sich selbst zu schaffen, mußte aber auch damit rechnen, daß sein unkooperatives Verhalten zu seinem Nachteil interpretiert und verwendet wird. Der Schluß, daß er im Hinblick auf sein besseres Täterwissen an einer näheren Aufklärung durch technische Sachverständige in Wahrheit gar nicht interessiert sein konnte, weil ihn dies nur zusätzlich belastet hätte, liegt auf der Hand. Eine genauere Untersuchung der in den Pokerautomaten eingebauten Platinen mit den jeweiligen aktivierbaren Spielprogrammen durch technische Amtssachverständige hätte wohl nicht seiner Entlastung gedient. Im Zusammenhang mit der vom Bw erwünschten Verhinderung einer exakten technischen Überprüfung der beschlagnahmten Automaten sind die vorgelegten Gutachten SV 3049, 3467 und 3470, des KR J zu sehen, die sich auf "Unterhaltungsspielapparate" mit den Programmen "Gratis Poker" und "Magic Card" beziehen. Die von diesem Sachverständigen untersuchten Spielapparate entsprechen lediglich nach der angegebenen Seriennummer drei der beschlagnahmten Geräte. Eine Typennummer wird in den Gutachten nicht angegeben, dafür aber eine Platinennummer. Die Nummern der in den beschlagnahmten Geräten eingebauten Platinen sind jedoch nur nach Öffnung feststellbar, was mangels Mitwirkung des Bw der belangten Behörde nicht möglich war. Die technische Übereinstimmung der vom Sachverständigen KR K untersuchten Geräte mit den beschlagnahmten Pokerautomaten kann jedenfalls nicht festgestellt werden. Schon aus formellen Gründen können daher die vorgelegten Gutachten, die beweisen sollen, daß die gegenständlichen Pokerautomaten keine Glücksspielautomaten wären, das vom Bw angestrebte Beweisergebnis nicht erbringen. Außerdem könnten diese Gutachten den erhobenen Tatvorwurf auch schon deshalb nicht entkräften, weil sie sich nicht mit dem aktuellen Zustand der Pokerautomaten im Zeitpunkt der Beschlagnahme befassen und überdies nachträgliche Manipulationen an den tatsächlich untersuchten Geräten nicht ausschließen können. Schließlich ist auch die fachliche Qualifikation des Gutachters der vorgelegten Privatgutachten für die technische Untersuchung der gegenständlichen Pokerautomaten nicht gegeben. KR K ist lediglich allgemein gerichtlich beeideter Sachverständiger für Gastronomieeinrichtung und Maschinen, nicht aber für Spielapparate aller Art oder speziell für Glücksspielautomaten. Solche Geräte fallen nicht einfach unter Gastronomieeinrichtung oder Gastronomiemaschinen. Zur Untersuchung von Spielapparaten moderner Bauart mit komplexer Hard- und Software bedarf es eines ausreichenden Fachwissens auf dem Gebiet der Elektro- und Steuerungstechnik oder auf dem Gebiet der Computertechnologie. Eine staatlich anerkannte Qualifikation auf diesen Gebieten hat der Sachverständige KR K offenbar nicht. Entgegen der Darstellung der Berufung war es der belangten Strafbehörde mangels kooperativer Mitwirkung des Bw gar nicht möglich, eine technische Überprüfung der Automaten durch geeignete Sachverständige zu veranlassen. Das gesamte Verhalten des Bw war darauf ausgerichtet, eine solche Überprüfung zu verhindern, um unter Hinweis auf angeblich beweiskräftige Privatgutachten einen Verfahrensmangel geltend zu machen. Dabei übersieht die Berufung aber, daß es beim gegenständlichen Ungehorsamsdelikt des Betreibens eines Glücks-spielautomaten außerhalb einer Spielbank Sache des Bw gewesen wäre, initiativ alles vorzubringen, was seiner Entlastung dient und auch geeignete Beweise dafür anzubieten (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A, 1996, 759, Anm 8). Mit der bloßen Berufung auf die erwähnten Privatgutachten hat der Bw keine tauglichen Beweismittel namhaft gemacht, die in concreto seiner Entlastung dienen könnten.
3.3. Die aktenkundige Beweislage spricht ganz eindeutig gegen den Bw. Seine zweifelhafte Einlassung im durchgeführten Strafverfahren war nicht nur nicht geeignet, ihn zu entlasten. Sie warf auch ein bezeichnendes Licht auf seine negative Einstellung und hat damit die Richtigkeit der strafbehördlichen Feststellungen noch untermauert. Wenn der Zeuge C angibt, daß der Bw nach der Aussage des Zeugen vor der kriminalpolizeilichen Abteilung der belangten Behörde im Februar 1996 ein Lokalverbot gegen ihn aussprach, so spricht dieser Umstand für sich. C wurde noch am 8. Februar 1996 vom Bw vor dem Verlassen des Lokales darauf aufmerksam gemacht, daß er nichts aussagen müßte (vgl Niederschrift vom 08.02.1996). Die Berufung versucht vergeblich, die belastenden Zeugenaussagen zu entkräften. Auch wenn die Aussage des Kellners M mit Vorsicht beurteilt werden muß, da seine Beschäftigung beim Bw im Unfrieden endete, kann die Beweiskraft dieser Aussage nicht einfach pauschal verneint werden. Die Angaben des Zeugen M stehen im Einklang mit den Aussagen der übrigen Zeugen. Es steht daher nicht etwa nur die Aussage des Zeugen M gegen jene des Bw zur Verfügung. Daß an einem Tag von allen vier Pokerautomaten sogar der Betrag von ca. S 35.000,-- für den Bw eingespielt wurden, ist durchaus nicht realitätsfremd, wenn man bedenkt, daß nach übereinstimmenden Angaben der Zeugen meist der hohe Betrag S 1.000,-- an den Bw oder dessen Personal übergeben und dem jeweiligen Pokerautomaten ein entsprechendes Guthaben eingegeben wurde. Es war auch möglich um Beträge von S 200,-- oder S 500,-- zu spielen (vgl dazu Aussagen Z vom 04.12.1995 und C vom 08.02.1996). Allein die im gegenständlichen Verfahren bekannt gewordenen Verlustangaben der verschiedenen Spieler lassen das Einspielergebnis in Höhe von S 35.000,-- an einem Tag bei immerhin vier Pokerautomaten als durchaus denkbar erscheinen. Mit dem Argument, daß C bei seinem geringen Monatseinkommen nicht S 30.000,-- in der Zeit von Dezember 1995 bis Februar 1996 (vgl Aussage vom 18.04.1996) verspielen hätte können, übersieht der Bw, daß der Spieler C auch Schulden gemacht haben kann, um seine Spielleidenschaft zu befriedigen. Er hatte sich bei seiner Ersteinvernahme selbst als einen Spieler aus Leidenschaft bezeichnet (vgl Niederschrift vom 08.02.1996). Entgegen der Berufung war es für das gegenständliche Strafverfahren nicht wesentlich, die finanzielle Gebahrung dieses Zeugen zu überprüfen. Selbst wenn er seinen Verlust übertrieben haben sollte, wäre für den Bw daraus nichts gewonnen, weil in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreifende Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls erwiesen sind.
Schließlich ist nicht nur aus der Aussage des ehemaligen Kellners M, sondern auch aus den übrigen Zeugenaussagen abzuleiten, daß auf allen vier Pokerautomaten des Bw Glücksspiele um höhere Geldbeträge mit interessierten Lokalbesuchern veranstaltet wurden. Der Zeuge H hat anläßlich der strafbehördlichen Einvernahme vom 25. April 1996 ausdrücklich angegeben, daß er alle vier Geräte für Zwecke des Glücksspiels benutzte. Ebenso beobachtete der Zeuge J, der selbst nie mit einem Pokerautomaten gespielt hatte, drei- bis viermal, daß die Spielautomaten gegen Bargeld "scharf" gemacht wurden (Niederschrift vom 18.04.1996). Es wäre auch alles andere als einleuchtend, hätte der Bw nur mit einem einzigen Pokerautomaten Glücksspiele veranstaltet und mit den anderen nicht. Es kann bei lebensnaher Betrachtung keinem Zweifel unterliegen, daß der Bw sämtliche Pokerautomaten in der Absicht angekauft hat, um mit ihnen Erlöse aus dem illegalen Glücksspiel für seine Privattasche zu erzielen. Alle im Ergebnis nebensächlichen Einwände der Berufung, die dies tendenziell bestreiten, verkennen die aktenkundigen Belastungsfaktoren und die schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung folgenden Umstände. Zusammenfassend vertritt der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht, daß die Berufung aus den dargelegten Gründen die schlüssige Beweiswürdigung der belangten Strafbehörde nicht erschüttern und den getroffenen Tatsachenfeststellungen keine realistischen Alternativen entgegenhalten konnte. Die Aufnahme von Beweisen zu relevanten Beweisthemen wurde ebenfalls nicht begehrt.
3.4. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 97/17/0134, den oben näher dargestellten Sachverhalt sowie die h. Beweiswürdigung nicht in Frage gestellt. Vielmehr hielt er vom gegebenen Sachverhalt ausgehend auf der Grundlage von Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des EGMR sowie des OGH die Annahme einer Scheinkonkurrenz in der Form der stillschweigenden Subsidiarität des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG gegenüber § 168 Abs 1 StGB für naheliegend. Es erscheine zumindest möglich, daß vorliegendenfalls nicht "bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB gespielt wurde. Deshalb vermißte der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen darüber, mit welchem Höchstbetrag der Einsatz eines Spielers an den in Rede stehenden Automaten in einem einzelnen, jeweils über Gewinn oder Verlust entscheidenden Spielgang begrenzt war. Hätte die Möglichkeit bestanden mehr als S 200,-- im einem einzigen Spielgang einzusetzen, so wäre die Annahme, daß bloß um geringe Beträge gespielt wurde, ausgeschlossen. Außerdem ergäben sich aus den Sachverhaltsfeststellungen Hinweise darauf, daß der Bw vorsätzlich "Serienspiele" veranlaßte oder zu solchen Gelegenheit bot und damit Spieler ansprechen wollte, denen es nicht bloß um Zeitvertreib ging. Da es nicht auszuschließen gewesen wäre, daß bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Subsidiarität des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG zu Tage getreten wäre, hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der erkennende Verwaltungssenat hat aus Anlaß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die belangte Behörde um Nachricht ersucht, ob eine Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Wels erstattet wurde und welchen Stand ein allfälliges Strafverfahren hat. Außerdem wurde die belangte Behörde, in deren Verfügungsgewalt sich die beschlagnahmten Glücksspielautomaten befinden, unter Hinweis auf die Darlegungen des Verwaltungsgerichtshofes um Abklärung ersucht, mit welchem höchstmöglichen Einsatz pro Spielgang ein Spieler an den gegenständlichen Automaten spielen konnte. Mit Schreiben vom 2. Juni 1999 legte die belangte Behörde Stellungnahmen ihrer kriminalpolizeilichen Abteilung vor.
In der Stellungnahme vom 27. Mai 1999 wird mitgeteilt, daß bei einem Spielgang um mehr als S 200,-- gespielt wurde, was auch aus der Anzeige vom 8. Februar 1996 hervorginge. Erwartungsgemäß berichtete die Kriminalpolizei auch, daß eine Anzeige nach § 168 StGB seinerzeit nicht erstattet wurde. In der ergänzenden Stellungnahme vom 31. Mai 1999 wird berichtet, daß nach dem letzten Stand der Ermittlungen um einen Höchstbetrag von S 1.000,-- gespielt werden konnte und dieser Betrag vom seinerzeitigen Kellner G hinaufgedrückt wurde.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Vorauszuschicken ist, daß im Berufungsfall das Glücksspielgesetz 1989 in der Fassung vor den GSpG-Novellen BGBl Nr. 747/1996 und BGBl Nr. 69/1997 anzuwenden ist.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu S 300.000,-- zu bestrafen,
wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspiel- monopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).
Nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 GSpG sind Glücksspiele iSd GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspiel-automaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder Gegenwert von S 5,-- und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.
§ 2 Abs 1 GSpG definiert Ausspielungen als Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.
Nach § 2 Abs 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.
§ 2 Abs 3 GSpG definiert einen Glücksspielautomat als Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
4.2. "Betreiben" eines Spielapparates bedeutet nach der Regierungsvorlage, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl Erl zur RV GSpG 1989, 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Für die Tatvariante des Betreibens (Veranstalter) im § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ist die Schaffung einer Spielgelegenheit auf eigene Rechnung wesentlich. Als Betreiber eines Glücksspielautomaten bzw als Veranstalter des Glücksspiels ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzusehen, wer die Aufstellung eines betriebsbereiten Glücksspielautomaten auf seine Rechnung ermöglicht (vgl etwa VwGH 20.12.1996, 93/17/0058 und VwGH 21.4.1997, 96/17/0488).
Das Betreiben eines Glücksspielautomaten erfolgt - wie sich aus den §§ 2 und 4 GSpG ergibt - durch Ausspielung. Nach der Judikatur ist auch für den Begriff der Ausspielung iSd GSpG 1989 das Inaussichtstellen einer Gegenleistung des Unternehmers (Veranstalters) für die vermögensrechtliche Leistung des Spielers wesentlich. Dies ist bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 = ZfVB 1993/2/473; VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; VwGH 21.4.1997, 96/17/0488; VwGH 24.6.1997, 94/17/0113).
Die Legaldefinition des Begriffs der Ausspielung im § 2 Abs 1 GSpG stellt auf das bloße Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung ab. Damit im Zusammenhang steht, daß es für den Begriff des Glücksspielautomaten nach dem § 2 Abs 3 GSpG auf die selbsttätige Entscheidung über Gewinn und Verlust, nicht notwendig aber auf die selbsttätige Ausfolgung des Gewinns ankommt. Daher schadet es nicht, wenn die Spielgewinne nicht direkt vom Pokerautomaten, sondern - gegebenenfalls auch nur verdeckt - vom Betreiber (Veranstalter) ausbezahlt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen, daß ein Inaussichtstellen iSd § 2 Abs 1 GSpG auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen kann, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigter- weise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle eines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten (vgl VwGH 21.4.1997, 96/17/0488).
Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt demnach die spielbereite (betätigungsbereite) Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung (Inbetriebnahme) des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wobei nach den Umständen des Einzelfalles mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann.
4.3. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Bw Glücksspiele in Form von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten auf seine Rechnung veranstaltet. Sämtliche Pokerautomaten waren betriebsbereit an einem Ort im 1. W aufgestellt, wo potentielle Interessenten während der Betriebszeiten des Gastlokals an diesen Glücksspielautomaten jederzeit spielen und für die geleisteten Spieleinsätze auch Gewinne realisieren konnten. Das Spielkapital wurde bar übergeben und dem jeweiligen Pokerautomat unter Verwendung eines Schlüssels eingegeben. Ebenso erfolgte durch diverse Eingaben unter Verwendung von Codes (Tastenkombinationen), welche vom Bw oder auch dem Kellner M vorgenommen werden konnten, die "Scharfstellung" der Geräte. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wurde durch die gegenständlichen Pokerautomaten selbsttätig im Wege einer elektronischen Einrichtung (Platine mit Spielprogramm) herbeigeführt. Es steht aufgrund der Ergebnisse des durchgeführten Beweisverfahrens und der zweifelhaften Einlassung des Bw auch für den erkennenden Verwaltungssenat ohne jeden Zweifel fest, daß der Bw Glücksspiele unter Verwendung von Pokerautomaten als Veranstalter auf seine Rechnung durchgeführt hat. Die gegebene Beweislage hätte sogar einen weitergehenden als den strafbehördlichen Tatvorwurf gerechtfertigt, der sich über einen Tatzeitraum im Fortsetzungszusammenhang vom 30. November 1995 bis zum 8. Februar 1996 erstrecken hätte können. Diesen Tatzeitraum hätte die belangte Behörde aufgrund der aktenkundigen Zeugenaussagen sowie der eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Exekutivbeamten am 8. Februar 1996 ohne Bedenken ihrem Straferkenntnis zugrundelegen können. Wie bereits oben unter 3.1. bis 3.3. näher dargelegt wurde, hat der Bw weder im strafbehördlichen Verfahren noch in der Berufung ein Vorbringen erstattet, das seine Täterschaft ernsthaft in Frage hätte stellen können. Ebensowenig hat er irgendwelche zielführenden Entlastungsbeweise angeboten. Demgegenüber haben zahlreiche Zeugen unabhängig voneinander ausgesagt, daß sie wiederholt an den im Lokal des Bw aufgestellten Pokerautomaten um beträchtliche Geldbeträge in Höhe von tausenden Schilling spielten. Im Hinblick auf die durch die Aussagen der Zeugen belegten hohen Gewinn- und Verlustmöglichkeiten und auf geleistete Spieleinsätze in Höhe von S 200,-- und S 500,-- (vgl dazu die Aussagen Z und C) steht auch ohne jeden Zweifel fest, daß die kumulativ einzuhaltenden Bagatellgrenzen des sog. kleinen Glücksspiels iSd § 4 Abs 2 GSpG bei weitem überschritten wurden. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt hat, ist die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen, daß schon die Möglichkeit, eine der beiden Geringfügigkeitsgrenzen zu überschreiten genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt demnach nicht auf den bei einem konkreten Spiel geleisteten Einsatz oder erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.
Das erhebliche vorsätzliche Verschulden des Bw, der gezielt unter Verletzung des Glücksspielmonopols des Bundes in seinem Gastlokal Ausspielungen mittels vier Glücksspielautomaten veranstaltete, um sich eine weitere Einnahmequelle zu verschaffen, steht beim gegebenen Sachverhalt für den Oö. Verwaltungssenat außer Zweifel.
4.4. Im Grunde des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134-5, ergeben sich folgende rechtliche Weiterungen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in diesem Erkenntnis ausdrücklich dem zuvor ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. Juni 1998, G 275/96, zum Verhältnis von § 52 Abs 1 Z 5 GSpG und § 168 Abs 1 StGB angeschlossen. In dieser Entscheidung habe der Verfassungsgerichtshof mit näherer Begründung ausgeführt, daß durchaus Fallkonstellationen denkbar seien, die nur unter die Strafdrohung der erstgenannten, nicht aber auch unter die der zweitgenannten Bestimmung fallen. Dies folge schon aus der Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 StGB, wenn bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Im Fall der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung werde in der Regel davon auszugehen sein, daß das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG vollständig erschöpfe. Eine das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZP zur EMRK berücksichtigende, verfassungskonforme Interpretation sei möglich und ergebe, daß die Bestrafung eines Verhaltens nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach § 52 Abs 1 Z 5 GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließe. Das Urteil des EGMR vom 30. Juli 1998 im Fall O gegen die Schweiz (abgedruckt in JBl 1999, 102 f) scheine dem nicht zwingend entgegenzustehen. Auch vor dem Hintergrund dieses Urteiles des EGMR könnte die Vermeidung einer kumulativen Bestrafung und der unterschiedlichen Beurteilung einer einzigen Tat durch verschiedene Behörden für die vom Verfassungsgerichtshof gewählte Interpretation sprechen.
Gebietet aber eine den Art 4 Abs 1 7. ZP zur EMRK berücksichtigende, verfassungskonforme Auslegung die Annahme einer unechten Idealkonkurrenz in der Erscheinungsform der stillschweigenden Subsidiarität, so folge daraus, daß eine Bestrafung nach § 52 Abs 1 Z 5 GSpG zu unterbleiben habe, wenn sich der Täter nach § 168 Abs 1 StGB strafbar gemacht hat. Selbst der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Tatbestand durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung könne die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes nicht neu begründen, handle es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden.
Der Verwaltungsgerichtshof schloß sich weiters der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs an, wonach der Begriff des Veranstalters eines Glücksspiels iSd § 168 Abs 1 StGB mit jenem des Betreibers des Automaten (Veranstalters) im § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ident sei. Auf Basis der getroffenen Feststellungen hätte der Bw tatbildmäßig iSd § 168 Abs 1 erster Fall StGB gehandelt, es sei denn, es wäre "bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge" gespielt worden. In weiterer Folge zitiert der Verwaltungsgerichtshof die im Urteil vom 28. Juni 1983, Zl. 11 Os 109/83, vertretene Rechtsansicht des OGH wörtlich. Danach ist die Beantwortung der Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, grundsätzlich am Einzelspiel bzw am einzelnen, jeweils über Gewinn und Verlust entscheidenden Spielgang zu orientieren. Das Korrektiv bilde die negativ umschriebene Voraussetzung, daß bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Der Unterhaltungscharakter eines Spieles gehe erst verloren, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (zB bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), daß es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) spielt.
Auch nach dem bekannten Kommentar von Leukauf/Steininger, StGB3, § 168 Rz 19, ist die Frage, ob nur um geringe Beträge gespielt wird, nach hRsp grundsätzlich so lange am Einzelspiel orientiert zu beantworten, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlaßt oder zu solchen Gelegenheit bietet. Allerdings wird keine einheitliche Grenze angegeben, bis zu der noch von geringen Beträgen gesprochen werden kann (vgl näher mwN Leukauf/Steininger, StGB3, § 168 Rz 20: Neben allgemeinen Formulierungen wie "wenige Schilling" oder "wesentlich unter der Grenze des § 141" wird in der Literatur eine Richtgrenze von S 100,-- genannt). Der Verwaltungsgerichtshof stellte in seinem aufhebenden Erkenntnis unter Hinweis auf das Urteil des OGH vom 14. Dezember 1982, Zl. 9 Os 137/82, darauf ab, ob für einen Spieler die Möglichkeit bestand, in einem einzigen Spielgang mehr als S 200,-- einzusetzen. In so einem Fall wäre die Annahme, daß bloß um geringe Beträge gespielt wurde, ausgeschlossen. Außerdem ergaben sich für den Verwaltungsgerichtshof aus den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen Hinweise auf "Serienspiele", die das Spielen "bloß zum Zeitvertreib" ausschlossen.
4.5. Schon aus der Sachverhaltsdarstellung in den Punkten 2.2. und 3.3. wird klar, daß mit den gegenständlichen Glücksspielautomaten Einsätze pro Spielgang (Einzelspiel) von mehr als S 200,-- möglich waren. Durch die jüngst eingeholten Stellungnahmen der kriminalpolizeilichen Abteilung der belangten Behörde wird dieser Umstand bestätigt und überdies berichtet, daß nach dem letzten Stand der Ermittlungen sogar um einen Höchstbetrag von S 1.000,-- gespielt werden konnte. Im übrigen zeigen schon die von Zeugen angegebenen Spielverluste in Höhe von tausenden Schilling und der Umstand, daß Geldbeträge von S 500,-- oder S 1.000,-- als Spielguthaben durch den Bw oder seinen Angestellten "hinaufgedrückt" wurden, daß an den Automaten im 1. W nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt wurde.
Auf Grund der festgestellten Tatsachen hat der erkennende Verwaltungssenat unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgerichtshof bindend vorgegebenen Kriterien keinen Zweifel, daß der Bw durch das ihm angelastete Verhalten das Delikt des Glücksspiels nach § 168 Abs 1 StGB objektiv und subjektiv verwirklicht hat. Die ergänzenden Erhebungen des Oö. Verwaltungssenates haben allerdings ergeben, daß die Kriminalpolizei keine Strafanzeige erstattet hatte. Die gegenständlichen Fakten wurden daher nicht gerichtsanhängig. Da die angelasteten Taten bereits mehr als drei Jahre zurückliegen, ist im Hinblick auf §§ 57 und 58 StGB davon auszugehen, daß mittlerweile Verjährung der gerichtlichen Strafbarkeit eingetreten ist. Denn gemäß § 57 Abs 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Straftat mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe bedroht ist. Gründe für eine Verlängerung der Verjährungsfrist iSd § 58 StGB sind nicht bekannt geworden.
Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist selbst bei Wegfall der Strafbarkeit nach § 168 StGB infolge des Strafaufhebungsgrundes der Verjährung eine Bestrafung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand unzulässig. Das angefochtene Straferkenntnis war daher nunmehr mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.
5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.
Dr. W e i ß
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