Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550019/51/Gf/An

Linz, 06.11.2002

VwSen-550019/51/Gf/An Linz, am 6. November 2002

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

7. Kammer

unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner,

den Berichter Dr. Grof

und den Beisitzer Dr. Konrath

über die Berufung der P, I G, L, vertreten durch die RAe Dr. K F und Dr. C A, F, L, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 20. April 1999, Zl. Fin-090681/3-1998-Für/May, wegen einer Auftragsvergabe durch das L (nunmehr: O), vertreten durch RA Dr. C H, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 20. April 1999, Zl. Fin-090681/3-1999-Für/May, wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Angebotes vom weiteren Vergabeverfahren wegen Nichtvorliegens der in den Ausschreibungsbedingungen geforderten Vollmacht sowie auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung als unbegründet abgewiesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 22. April 1999 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 5. Mai 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass nach den Ausschreibungsbedingungen gefordert gewesen sei, dass in dem Fall, dass ein Angebot eines Bieters von dessen bevollmächtigten Vertretern unterfertigt wird, die entsprechende schriftliche Vollmacht dem Angebot bereits spätestens bei der Angebotseröffnung beiliegen muss.

Da im gegenständlichen Fall aber die das Angebot für die beschwerdeführende Gesellschaft unterzeichnet habende Person für jene nicht außenvertretungsbefugt war und auch eine entsprechende Vollmacht bei der Angebotseröffnung nicht vorgelegen sei, habe sich die Ausscheidung des Angebotes der Rechtmittelwerberin vom weiteren Vergabeverfahren sohin als rechtmäßig erwiesen, weshalb auch deren Nachprüfungsantrag und deren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abzuweisen gewesen sei.

2.2. Die Berufungswerberin lässt zwar unbestritten, dass bei der Angebotseröffnung keine förmliche Vollmacht vorlag; sie wendet jedoch ein, dass die unterzeichnende Person damals mit Handlungsvollmacht i.S.d. §§ 54 ff HGB ausgestattet gewesen sei und im Auftrag sowie mit Billigung der beiden - zu diesem Zeitpunkt jeweils ortsabwesenden - Außenvertretungsbefugten der GmbH gehandelt habe.

Damit wäre aber ein zivilrechtlich verbindliches Angebot vorgelegen, womit den Anforderungen des Oö. Vergabegesetzes materiell entsprochen gewesen sei; die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung habe bei einer erst nachträglichen Beibringung der schriftlichen Vollmacht - welche Vorgangsweise im Übrigen mit Blick auf die einschlägigen Rechtsvorschriften nicht ausgeschlossen erscheine - jedenfalls nicht bestanden.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Feststellung, dass die Auftragsvergabe rechtswidrig war, beantragt.

3.1. Mit h. Erkenntnis vom 21. Mai 1999, Zl. VwSen-550019/4/Gf/Km, wurde der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Berufung als unzulässig zurückgewiesen.

Der dagegen von der Berufungswerberin erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 22. März 2000, Zl. 2000/04/0026, stattgegeben und ausgesprochen, dass eine Erledigung der Berufung sowohl durch Sachentscheidung als auch durch Zurückweisung der Berufung gegen § 66 AVG verstoße.

3.2. Mit h. Erkenntnis vom 20. April 2000, Zl. 550019/16/Gf/Km, wurde der Berufung stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Der dagegen von der Berufungswerberin erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0108, stattgegeben und ausgesprochen, dass § 66 Abs. 4 AVG auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren eine bloße Kassation nicht zulasse, sondern eine meritorische Erledigung erfordere. In deren Vorfeld bedürfe es aber Feststellungen darüber, ob es sich bei dem Gegenstand der Ausschreibung um ein selbständiges Gesamtvorhaben oder nur um einen Teil eines größeren Gesamtvorhabens handle und wie hoch im letztgenannten Fall der geschätzte Auftragswert sei.

3.3. Mit h. Beschluss vom 15. Dezember 2000, Zl. VwSen-550019/29/Gf/Km, wurde der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EGV ersucht, zu prüfen, ob die Regelung eines Mitgliedstaates, wonach die unabhängige Instanz im Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorzugehen und den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen habe, eine Verletzung des Art. 2 Abs. 8 letzter Satz erster Halbsatz der RL 89/665/EWG darstellt.

Mit Beschluss des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 11. Juli 2002, Zl. C-464/00, wurde dieses Vorabentscheidungsersuchen als unzulässig angesehen, weil die zur Entscheidung über die im Rahmen eines Vergabeverfahrens eingelegten Rechtsmittel bestimmten Instanzen nicht daran gehindert sein können, zu prüfen, ob dieses Verfahren in den sachlichen Geltungsbereich der Baurichtlinie fällt.

3.4. Dem vorerwähnten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0108, gemäß § 63 Abs. 1 VwGG Rechnung tragend hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Oö. Landesregierung zu Zl. Fin-090681-1999 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 29. Oktober 2002, zu der als Parteienvertreter RA C A für die Berufungswerberin, RAA B M für den Auftraggeber und Mag. M S als Vertreter der belangten Behörde sowie die sachverständigen Zeugen W S und O T (beide O) erschienen sind.

3.4.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Das Land Oberösterreich hat im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Supplement) vom 1. Dezember 1998 unter Zl. 98/S 232-159476/DE die Vertragsform "Ausführung von Bauleistungen - Erstellung eines Bauwerkes" im Wege eines offenen Verfahrens ausgelobt. Als Ausführungsort war die Oö. Landesnervenklinik "Wagner-Jauregg" in Linz, als Art und Umfang der Arbeiten "Baustahlmontagearbeiten - Neubau Hauptgebäude gesamt - Konstruktiver Stahlbau (Teil 1)" mit einer geschätzten Gesamtauftragssumme von 16 Mio. ATS ohne USt und in der Kategorie "Unterteilung in Lose" die Determinante "Nein" angegeben.

Das Gesamtvorhaben "Neubau der Oö. Landesnervenklinik Wagner-Jauregg" umfasst einerseits die Neuerrichtung eines Hauptgebäudes, mehrerer Nebengebäude (wie z.B. Ausbildungszentrum, etc.) und die Sanierung des vorhandenen Altbestandes. Dabei soll das geplante neue Hauptgebäude einen aus mehreren, durch Gänge miteinander verbundenen einzelnen Gebäuden (Somatik, Psychiatrie, OP-Trakt, Wirtschaftstrakt und Eingangsbereich) bestehenden Gesamtkomplex darstellen.

Im Zuge der Errichtung dieses Gebäudekomplexes fallen Arbeiten unterschiedlichster Professionisten an, weshalb diese wegen der besseren Übersicht und der relativen Unabhängigkeit voneinander in sog. "Gewerke" (Baumeister, Maler, Schlosser, etc.) grob unterteilt und jene ihrerseits wieder in Subgewerke gegliedert wurden und werden. Davon ausgehend stellt der "Konstruktive Stahlbau" einerseits ein Subgewerk des Schlossergewerkes (= Zusammenfassung all jener Arbeiten, zu deren Herstellung eine gewerbliche Berechtigung für das Schlossergewerbe erforderlich ist) dar und setzt sich seinerseits wiederum aus dem "Konstruktiven tragenden Stahlbau" (Errichtung der tragenden Elemente des Gebäudes), "Türen und Zargen", etc. zusammen.

Der im Zuge der Ausschreibung beim Konstruktiven Stahlbau beigefügte Zusatz "Teil 1" war - was den Bietern in den Ausschreibungsbeilagen auch bekannt gegeben wurde - so zu verstehen, dass sich diese Ausschreibung vorerst nur auf das Hauptgebäude bezog; Teil 2 des Konstruktiven Stahlbaus wird dann im Zuge der Sanierung des Altbaus zum Tragen kommen.

Der Konstruktive Stahlbau umfasst insgesamt ein Auftragsvolumen von 30 Mio. S (Teil 1: 16 Mio S; Teil 2: 14 Mio S), das gesamte Schlossergewerk ein Volumen von 220 Mio S.

Die Ausschreibung des Konstruktiven Stahlbaus musste deshalb getrennt vorgenommen werden, weil zum Zeitpunkt der Erstellung des Rohbaues des Hauptgebäudes (Errichtung der tragenden Elemente) die Planung noch gar nicht so weit fortgeschritten war, dass auch die Detailarbeiten schon ausgeschrieben hätten werden können. Dass die Detailplanung erst Monate, oft - wie hier - bis zu einem Jahr später in Angriff genommen wird, kommt bei der Neuerrichtung von Gebäudekomplexen durchaus häufig vor.

3.4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die Aktenlage sowie auf die glaubwürdigen, in sich widerspruchsfreien Aussagen der einvernommenen Zeugen.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. In der auf den gegenständlichen Fall Bezug habenden Ausschreibung eines offenen Vergabeverfahrens des Landes Oberösterreich (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Supplement] vom 1. Dezember 1998, Zl. 98/S 232-159476/DE = Amtliche Linzer Zeitung 1998, Folge 25, S. 26), betreffend den Konstruktiven Stahlbau (Teil 1) im Rahmen des Neubaus des Hauptgebäudes der Oö. Landes-Nervenklinik Wagner- Jauregg wurde das Auftragsvolumen dieses Bauvorhabens mit 16 Mio. S (exkl. USt) geschätzt.

Dies entspricht in heutiger Währung ca. 1,163.000 Euro.

Die Vergabe dieses Bauauftrages fällt demnach gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 OöVergG wohl in den persönlichen, zufolge § 3 Abs. 1 Z. 1 OöVergG (nach der Ausschreibung handelt es sich unmissverständlich um die "Ausführung von Bauleistungen" bzw. die "Erstellung eines Bauwerkes"; vgl. die Verlautbarung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 1. Dezember 1998, S. 232, Zl. 159476/DE, Pkt. 2.b) jedoch nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Oö. Landesvergabegesetzes, weil das Auftragsvolumen den in der letztgenannten Bestimmung festgelegten Schwellenwert von 5 Mio. Euro bei weitem nicht erreicht.

4.1.2. Anderes würde nur gelten, wenn diese in § 3 Abs. 1 Z. 1 OöVergG festgelegte Wertgrenze dadurch erreicht würde, dass mehrere technisch oder wirtschaftlich zusammengehörige Leistungen i.S.d. § 14 Abs. 2 OöVergG als eine Einheit anzusehen sind.

Dies ist jedoch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates deshalb nicht der Fall, weil es sich bei dem hier ausgeschriebenen "Konstruktiven Stahlbau" um einen eigenständigen, abgegrenzten Tätigkeitsbereich - nämlich um die Errichtung (bloß) der tragenden Teile eines Neubaus - handelte. Diese Tätigkeit steht einerseits nicht einmal in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den anderen, ebenfalls von zur Ausübung des Schlossergewerbes berechtigten Personen zu erbringenden Leistungen und stellt in zeitlicher Hinsicht insofern eine Primärleistung dar, als deren Fertigstellung die Grundlage für weitere, darauf aufbauende Planungs- und Detailarbeiten des Schlossergewerkes (Geländer, Türzargen, Schlosszylinder, Gitterroste, etc.), aber auch der anderen Gewerke bildet.

4.1.3. Wenn nun einerseits § 3 Abs. 5 OöVergG vorsieht, dass das Land als Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert unter dem in § 3 Abs. 1 festgesetzten Schwellenwert liegt, die ÖNORM A 2050 ("Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm") vom 1. Jänner 1993 anzuwenden hat, und § 58 Abs. 1 OöVergG andererseits explizit anordnet, dass ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 58 ff OöVergG nur hinsichtlich jener "diesem Landesgesetz unterliegenden Verträge" zulässig ist, so folgt daraus aber insgesamt, dass der im 4. Teil des OöVergG vorgesehene Rechtsschutz im sog. Unterschwellenbereich von vornherein nicht zum Tragen kommt.

Allfällige Rechtswidrigkeiten in diesem Bereich sind demnach vielmehr nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des Schadenersatzes - i.e. unter Heranziehung der ÖNORM A 2050 und vor den ordentlichen Gerichten - geltend zu machen.

Den durch das OöVergG eingerichteten Nachprüfungsbehörden (Oö. Landesregierung und Oö. Verwaltungssenat), deren Wirkungskreis nach den §§ 2 bis 4 OöVergG auf einen spezifischen persönlichen und sachlichen Geltungsbereich eingeengt ist, kommt demgegenüber aber sonach in Bezug auf Auftragsvergaben, deren Revision - wie oben unter 3. schon gezeigt - weder nach innerstaatlich-verfassungsrechtlichen noch nach europarechtlichen Vorgaben - im besonderen: die BaukoordinierungsRL (vgl. deren Einleitung: "..... Bauaufträge von weniger als 5 000000 ECU können für den Wettbewerb, wie ihn diese Richtlinie vorsieht, außer acht gelassen werden und sollten daher nicht unter die Koordinierungsmaßnahmen fallen .....") - geboten ist, von vornherein keine Kontrollbefugnis zu.

4.1.4. Fragen der sachlichen (wie auch der örtlichen) Zuständigkeit sind nach § 6 Abs. 1 AVG idF 1992 in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen.

Die Oberösterreichische Landesregierung hätte daher richtigerweise den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin wegen Unzuständigkeit zurückweisen müssen. Indem die belangte Behörde stattdessen eine abweisende Sachentscheidung getroffen hat, wurde die Rechtsmittelwerberin jedoch nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt.

4.2. Der gegenständlichen Beschwerde wäre aber auch dann, wenn diese in den sachlichen Anwendungsbereich des OöVergG fiele, kein Erfolg beschieden.

Im vorliegenden Fall ergab sich nämlich aus Pkt. 7 der die Vorschrift des § 23 Abs. 6 Z. 11 OöVergG näher determinierenden Angebotsbestimmungen, dass ein Angebot nur dann verbindlich ist, wenn das Formular "Angebotsschreiben" auf Seite 4 im letzten Feld bereits bei der Eröffnung der Angebote vom Bieter firmenmäßig gefertigt war. An der bezogenen Stelle heißt es dezidiert:

"Ein Angebot ist dann firmenmäßig gefertigt, wenn der (die) Unterzeichner (bei protokollierten Firmen gemäß Firmenbuch) vertretungsbefugt ist (sind). Darüber hinaus ist ein Angebot auch dann firmenmäßig gefertigt, wenn dieses von bevollmächtigten Vertretern unterfertigt wird. Die entsprechende Vollmacht muss aber bereits bei Angebotseröffnung dem Angebot beiliegen."

Im gegenständlichen Fall ist nun allseits unbestritten, dass jener Mitarbeiter, der das Angebot für die Rechtsmittelwerberin unterfertigt hat, weder für diese vertretungsbefugt war noch über eine entsprechende schriftliche (nur so kann die Wendung, dass diese "aber bereits bei Angebotseröffnung dem Angebot beiliegen" muss, verstanden werden) Vollmacht verfügte.

Selbst wenn er daher Handlungsbevollmächtigter i.S.d. §§ 54 ff HGB war, lag damit aber - abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin einerseits nicht nachgewiesen hat, dass die Unterfertigung des gegenständlichen Auftrages über 16 Mio S eine Rechtshandlung darstellte, die der Betrieb ihres Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt, und die Zeichnung ("i.A. F") andererseits auch nicht dem letzten Halbsatz des § 57 HGB entsprach - jedenfalls die ausdrücklich in Form der Schriftlichkeit geforderte Vollmacht nicht vor.

Da es sich insoweit offenkundig nicht um ein unzulässiges, sondern vielmehr um ein solches Ausschreibungskriterium handelte, das die Rechtsverbindlichkeit der Bietererklärungen im Zeitpunkt der Angebotseröffnung sicherstellen sollte und im Übrigen auch von jedem Interessenten ohne großen Aufwand leicht erfüllt werden konnte, war sohin gemäß § 28 Abs. 6 Z. 9 OöVergG die Ausscheidung des Angebotes der Rechtsmittelwerberin, das weder von einem ihrer Vertreter noch von einer Person mit schriftlicher Vollmacht gefertigt war, wegen Widerspruches zu den Ausschreibungsbedingungen geboten.

Auch insoweit zeigt daher die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

4.3. Die vorliegende Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

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