Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300009/2/Gf/Rt

Linz, 08.08.1995

VwSen-300009/2/Gf/Rt Linz, am 8. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Dr. F. B., ................, ............., vertreten durch Mag. K. F., .............., ............., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von ........... vom 28. April 1995, Zl. Pol96-612-1994-Fu, wegen Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes und des Glücksspielgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die zu Punkt 1) verhängte Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 501/2 Stunden herabgesetzt sowie Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Bezeichnungen "1)", "1a)", "1b)" und "1c)" zu entfallen haben.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 1.500 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von .......... vom 28. April 1995, Zl. Pol96-612-1994-Fu, wurden über den Rechtsmittelwerber drei Geldstrafen von je 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 48 Stunden) sowie eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt, weil er es als Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, daß am 23. November 1994 in deren Geschäftslokal drei TV-Spielapparate ohne entsprechende behördliche Bewilligung betrieben sowie eine Warenausspielung mittels eines Glücksspielapparates gegen Entgelt durchgeführt worden sei; dadurch habe er in drei Fällen eine Übertretung des § 5 Abs.1 des Oö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 55/1992, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 68/1993 (im folgenden: OöSpielapparateG), bzw. eine Übertretung der §§ 1, 2, 3 und 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr.

620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 695/1993 (im folgenden: GSpG), begangen, weshalb er gemäß § 13 Abs. 1 Z.

4 OöSpielapparateG bzw. § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Rechtsmittelwerber am 17. Mai 1995 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 1. Juni 1995 - und damit verspätet - zur Post gegebene, unmittelbar an den Oö. Verwaltungssenat gerichtete und mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbundene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß der dem Berufungswerber zur Last gelegte Sachverhalt im Zuge zweier behördlicher Kontrollen festgestellt worden und es somit als erwiesen anzusehen sei, daß drei TV-Geschicklichkeitsspielapparate ohne behördliche Bewilligung aufgestellt gewesen sowie mit einem Glücksspielapparat eine Warenausspielung gegen ein Entgelt von jeweils 10 S durchgeführt worden sei. Die Rechtfertigung des Beschwerdeführers dahin, daß mit der Aufstellfirma vereinbart worden sei, daß sich jene um die Einhaltung der rechtlichen Voraussetzung für die Aufstellung dieser Automaten zu kümmern habe, könne keinen Schuldausschließungsgrund bilden.

Im Zuge der Strafbemessung seien die Einkommens-, Verfögensund Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers mangels entsprechender diesbezüglicher Angaben von Amts wegen zu schätzen und dessen bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsmittelwerber zunächst zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages unter gleichzeitiger Vorlage entsprechender eidesstattlicher Erklärungen vor, daß sein Rechtsvertreter den Berufungsschriftsatz am 31. Mai 1995, also am letzten Tag der Frist, seiner Sekretärin diktiert und jene angewiesen habe, diesen noch am selben Tag zur Post zu geben. Bei dieser Sekretärin handle es sich um eine bewährte Kanzleikraft, die bislang stets sauber, ordentlich und zuverlässig gearbeitet habe und der noch nie ein derartiger Fehler unterlaufen sei.

In der Sache legt der Beschwerdeführer im wesentlichen dar, daß er zwar ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ der verfahrensgegenständlichen GmbH, im gegenständlichen Fall jedoch deshalb nicht verwaltungsstrafrechtlich haftbar sei, weil bereits im Tatzeitraum eine verantwortliche Beauftragte bestellt gewesen und nur diese - und nie er - in der gegenständlichen Angelegenheit von der belangten Behörde kontaktiert worden sei, sodaß ihn jedenfalls auch kein Verschulden treffe, weil er von dem Umstand, daß es sich bei den aufgestellten Apparaten um solche handle, die einer behördlichen Bewilligung bedürfen, gar nichts gewußt habe. Außerdem sei nicht die GmbH, sondern die Aufstellfirma Betreiberin der Spielapparate gewesen, wobei jener nur die Räumlichkeiten hiefür gegen eine Umsatzbeteiligung von 50% zur Verfügung gestellt worden seien. Im übrigen hätte hinsichtlich des ersten Tatvorwurfes lediglich eine, nicht hingegen drei gesonderte Bestrafungen erfolgen dürfen. Schließlich liege auch kein Glücksspiel vor, weil es sich bei dem zum zweiten Tatvorwurf angelasteten Automaten um einen Geschicklichkeits-, nicht aber um einen Glücksspielapparat handle.

Aus allen diesen Gründen wird die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von einer Bestrafung beantragt.

2.3. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der ausgeführt wird, daß der Beschwerdeführer während des gesamten verwaltungsstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens seine Verantwortlichkeit nie in Abrede gestellt und insbesondere auch ausdrücklich ausgeschlossen habe, daß eine andere Person bereits zum Tatzeitpunkt als verantwortlicher Beauftragter bestellt gewesen sei.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH ........... zu Zl. Pol96-612-1994; da aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht sowie ein diesbezüglicher Antrag nicht gestellt wurde, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Über den Antrag auf Wiedereinsetzung:

4.1.1. Gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG, der nach § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten, und sie hiebei kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

4.1.2. Als ein derartiges Ereignis ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anzusehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Frist durch ein Verhalten von Angestellten des Bevollmächtigten der Partei versäumt wurde, soweit kein Verschulden der Partei selbst vorliegt (vgl. z.B. VwSlg 9024A/1976), der Parteienvertreter der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber der Angestellten nachgekommen ist (vgl.

z.B. VwGH v. 3.4.1979, 3221 u. 3222/78) und die Angestellte selbst an sich zuverlässig ist und somit lediglich eine ausnahmsweise Fehlleistung zu verantworten hat (vgl. z.B. VwGH v. 18.10.1988, 88/04/0104,0105).

Es war daher dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattzugeben und unter einem gemäß § 72 Abs. 1 AVG von der Rechtzeitigkeit der Berufung auszugehen.

4.2. In der Sache selbst:

4.2.1. Gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Z. 4 Oö.

SpielapparateG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 13 Abs. 2 OöSpielapparateG mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 100.000 S zu bestrafen, der Spielapparate ohne behördliche Bewilligung aufstellt und betreibt.

Gemäß § 52 Abs.1 Z. 5 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen, der Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank als Veranstalter betreibt oder als Inhaber zugänglich macht. Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Ausspielungen dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von 5 S und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von 200 S nicht übersteigt. Nach § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates dann vor wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.

4.2.2. Im vorliegenden Fall wird auf der Tatbestandsebene die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, die Haftbarkeit der GmbH für das Aufstellen der Automaten in ihren Räumlichkeiten durch eine andere Firma sowie die Tatsache bestritten, daß es sich hinsichtlich der zweiten Tatanlastung um einen Glücksspielapparat handelt.

4.2.2.1. Hinsichtlich seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit ist der Beschwerdeführer darauf zu verweisen, daß er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der verfahrensgegenständlichen GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese gemäß § 9 Abs. 1 VStG haftet. Von dieser prinzipiellen Verantwortlichkeit wäre er nur dann befreit, wenn gemäß § 9 Abs. 2 VStG bereits zum Tatzeitpunkt eine andere Person zum verantwortlichen Beauftragten bestellt gewesen wäre. Wird derartiges - wie hier behauptet, so bedarf es hiefür nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gleichzeitig der nachweislichen Zustimmung des Betreffenden zu seiner Bestellung; erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der vom Unternehmer zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, wobei die Beweislast hiefür den Unternehmer trifft, wirkt eine derartige Bestellung (vgl.

z.B. VwSlg 12375 A/1987; VwGH v. 16.1.1987, 86/18/0077; v.

17.5.1988, 87/04/0131).

Ein derartiger Nachweis wurde aber vom Rechtsmittelwerber weder während des Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde (im Gegenteil: dieser gegenüber hat er in einem Telefonat dezidiert erklärt, zum Tatzeitpunkt keine andere Person als verantwortlichen Beauftragten bestellt gehabt zu haben; s. den Aktenvermerk vom 26. Jänner 1995, Zl. Pol96612-1994-Fu) noch mit der vorliegenden Berufung erbracht; das Berufungsvorbringen erschöpft sich diesbezüglich vielmehr in nicht näher belegten Behauptungen.

Mangels konkreter Nachweise war daher im Sinne der dargestellten Judikatur davon auszugehen, daß zum Tatzeitpunkt kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt war und die belangte Behörde sohin zu Recht von der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gemäß § 9 Abs. 1 VStG ausgegangen ist.

4.2.2.2. Hinsichtlich des Einwandes, daß nur der Aufsteller des Glücksspielapparates, nicht aber auch derjenige, der seine Räumlichkeiten hiefür zur Verfügung stellt, vom Tatbestand der Strafnorm des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG erfaßt sei, ist der Berufungswerber darauf zu verweisen, daß zum einen schon nach dem Normtext sowohl das Aufstellen als auch der Betrieb eines Spielapparates ohne die erforderliche behördliche Bewilligung strafbar ist. Zum anderen geht auch aus den Gesetzesmaterialien hervor, daß es mit dieser Bestimmung sogar in erster Linie darum ging, das bloße Aufstellen zu pönalisieren - weil die Strafbarkeit des Betreibens schon nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG gegeben ist -, wenn dort ausgeführt wird: "Die Lösung des Problems liegt daher wohl nur darin, ..... bereits die Aufstellung von Geldspielapparaten und solchen Spielapparaten, die sich nach ihrer Art und Beschaffenheit als Geldspielapparate eignen, zu verbieten" (vgl. den AB, Blg 131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des o.ö. Landtages, 24. GP, 2; siehe hiezu auch bereits VwSen230100 v. 1.12.1992).

Wenn der Beschwerdeführer dagegen weiter einwendet, bloß die Aufstellung der Apparate im Lokal seiner GmbH geduldet zu haben, so ist ihm zum einen entgegenzuhalten, daß das Delikt des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG grundsätzlich nicht nur durch ein aktives Tun, sondern auch durch ein bloßes Unterlassen, wie es die Duldung der Aufstellung darstellt, begangen werden kann; zum anderen geht aber aus der von ihm selbst mit der Berufung vorgelegten und als "Automaten-Aufstellgenehmigung" bezeichneten Vereinbarung mit dem Eigentümer der Automaten hervor, daß er jenem "genehmigt, daß in dem von ihm betriebenen Lokal .....

Unterhaltungsautomaten aufgestellt werden" sowie sich u.a.

dazu verpflichtet, "die Automaten ..... während der Öffnungszeiten seines Betriebes eingeschaltet zu lassen" (Pkt. 3. lit. b); hiefür wird er durch eine Beteiligung in Höhe von 50% der pro Automat erzielten Nettoeinnahmen entschädigt (Pkt. 5). Es kann sohin unter diesen Umständen keine Rede von einer bloßen Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten und damit von einem bloßen Unterlassen sein, sondern die dem Berufungswerber zur Last gelegte Handlung ist vielmehr als ein aktives, sowohl das Aufstellen als auch das Betreiben der Glücksspielapparate umfassendes Tun i.S.d.

§ 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG zu qualifizieren.

4.2.2.3. Hingegen ist der Berufungswerber mit seinem Einwand, daß es sich bei dem ihm mit dem zweiten Tatvorwurf zur Last gelegten Spielapparat, einem sog. "Greifer" der Marke "Fun Crane", mittels dessen gegen Entgelt innerhalb einer bestimmten Zeit Stofftiere aus einem Behälter emporgehoben und als Gewinn lukriert werden können, nicht um einen Glücksspielapparat iSd § 2 Abs. 2 GSpG, sondern vielmehr um einen Geschicklichkeitsautomaten handelt, im Recht. Dies hat der Oö. Verwaltungssenat nämlich bereits ausdrücklich in seiner Entscheidung vom 16.8.1993, VwSen-230212, festgestellt. Eine Tatbestandsmäßigkeit nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ist daher von vornherein nicht gegeben.

4.3. Indem es der Beschwerdeführer von vornherein unterließ, sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften zu informieren und lediglich darauf vertraute, daß die Aufstellfirma die nötigen behördlichen Bewilligungen besitzen würde, hat er die ihn als Unternehmer treffenden Sorgfaltspflichten gravierend mißachtet und damit grob fahrlässig und insoweit schuldhaft gehandelt.

Seine Strafbarkeit gemäß § 13 Abs. 1 Z. 4 Oö. SpielapparateG ist daher gegeben.

Wie er jedoch richtig einwendet, hat er nicht eine dreifache Übertretung dieser Norm zu verantworten, weil das Aufstellen und Betreiben sämtlicher Spielapparate im gegenständlichen Fall auf einem einheitlichen Tatentschluß beruht und sohin eine Anwendbarkeit des Kumulationsprinzips des § 22 Abs. 1 VStG von vornherein ausscheidet (vgl. z.B. VwGH v.

20.9.1978, 265 u.a./78) 4.4. Der Strafausschließungsgrund des § 21 Abs. 1 VStG konnte im gegenständlichen Fall schon angesichts des gravierenden Verschuldens des Berufungswerbers nicht zum Tragen kommen. Ebenso scheidet eine Heranziehung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG deshalb aus, weil dem Rechtsmittelwerber einerseits zwar der Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit zugute zu halten ist, andererseits aber der Umstand, daß nicht bloß einer, sondern drei Spielapparate bewilligungslos aufgestellt und betrieben wurden, als erschwerend zu werten war, sodaß insgesamt kein, erst recht kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen zu konstatieren ist.

Der Oö. Verwaltungsenat findet es unter diesen Umständen als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Geldstrafe mit 15.000 S und dementsprechend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 501/2 Stunden festzusetzen.

4.5. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insofern stattzugeben, als die zu Punkt 1) verhängte Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 501/2 Stunden herabgesetzt und Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, daß die Bezeichnungen "1)", "1a)", "1b)" und "1c)" zu entfallen haben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 1.500 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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