Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300061/12/Weg/Ri VwSen300062/12/Weg/Ri VwSen300063/12/Weg/Ri VwSen300064/12/Weg/Ri VwSen300065/12/Weg/Ri

Linz, 06.06.1997

VwSen-300061/12/Weg/Ri VwSen-300062/12/Weg/Ri VwSen-300063/12/Weg/Ri VwSen-300064/12/Weg/Ri VwSen-300065/12/Weg/Ri Linz, am 6. Juni 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wegschaider über die Berufungen des S D vom 20. Mai 1996 gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. Mai 1996, Pol96-182-1-1995, Pol96-182-2-1995, Pol96-182-3-1995, Pol96-182-4-1995 und Pol96-182-5-1995, nach der am 22. Mai 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird Folge gegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse werden behoben und die Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51i VStG; § 13 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit den in der Präambel zitierten Straferkenntnissen über S D als Geschäftsführer der D GesmbH Geldstrafen von jeweils 10.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 72 Stunden verhängt, weil dieser am 22. Juni 1995, 20.00 Uhr, in 4310 M, Bstraße im Spielsalon "Game Play" die bewilligungspflichtigen Spielapparate 1. "TV-Fahrsimulator" Grand Prix" Type Ferrari, An 41101 (Pol96-182-1-1995), 2. "Nippler", Type SN 575, An 33563 (Pol96-182-2-1995), 3. "Quizard I", Type SN 546-An 33534 (Pol96-182-3-1995), 4. "Vapor Trail", Type SN 111, An 31415 (Pol96-182-4-1995) und 5. "Street Slam", Type SN 434, An 32853 (Pol96-182-5-1995) ohne Spielapparatebewilligung aufgestellt und betrieben habe. Dadurch habe er die Rechtsvorschriften des § 13 Abs.1 Z4 iVm § 5 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz verletzt, weshalb in Anwendung des § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz die angeführten Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) zu verhängen gewesen wären.

Desweiteren wurden die unter den Punkten 1 bis 5 genannten Spielapparate gemäß § 13 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz für verfallen erklärt.

Außerdem wurden Kostenbeiträge zu den Strafverfahren in der Höhe von jeweils 1.000 S (zusammen sohin 5.000 S) in Vorschreibung gebracht.

2. Die Erstbehörde begründet diese Straferkenntnisse (unter Hinweis auf § 5 des O.ö. Spielapparategesetzes, wonach das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig ist und es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um solche iSd § 2 leg. cit. handle, zumal die Sichtbarmachung des Spielgeschehens durch Bildschirmvorrichtungen erfolgt, sodaß auch die Ausnahme vom O.ö. Spielapparategesetz iSd § 1 Abs.3 leg.cit. nicht greift) damit, daß zum einen für die gegenständlichen Spielapparate keine Spielapparatebewilligungen vorliegen und zum anderen damit, daß dem Beschuldigten als Geschäftsführer der D Ges.m.b.H. sowohl die Aufstellerfunktion als auch die Betreiberfunktion zuzurechnen ist. Zur Betreiberfunktion wird auf § 9 leg. cit. hingewiesen, wonach Betreiber jene Person sei, die den Spielapparat (die Spielapparate) aufgestellt oder deren Betrieb ermöglicht habe. Erst im Zweifelsfall sei der Betreiber der über den Aufstellungsort Verfügungsberechtigte. Sachverhaltsmäßig wird zur Betreibereigenschaft festgehalten, daß die gegenständlichen Spielapparate auf alle Fälle vom Beschuldigten aufgestellt worden seien oder zumindest durch den Beschuldigten der Betrieb ermöglicht worden sei.

Den Schuldsprüchen und den auszugsweise wiedergegebenen rechtlichen Erwä- gungen lag für die Erstbehörde als Sachverhalt zugrunde, daß anläßlich einer Kontrolle nach den Bestimmungen des O.ö. Spielapparategesetzes am 22. Juni in einem Spielsalon in M, Bstraße , sechs Videospielgeräte, für die - wie erwähnt - keine Spielapparatebewilligung vorgelegt werden konnte und auch nicht vorlag, aufgestellt vorgefunden wurden, wobei fünf dieser Geräte auch in Betrieb waren. Dabei habe K K (der Mieter dieses Lokales) angegeben, die Spielapparate seien durch die D Ges.m.b.H. aufgestellt und betrieben worden. Es erfolgte die Entfernung dieser Geräte iSd § 9 O.ö. Spielapparategesetz und in der weiteren Folge die Beschlagnahme (die letztlich rechtskräftig wurde). Die Erstbehörde entgegnet dem Einwand des Beschuldigten, daß K K keinesfalls der "Aufpasser" sondern der Betreiber des Spielsalons gewesen sei, mit jener Bestimmung des § 9 leg. cit., nach welcher der Betreiber definiert sei.

Mit den angefochtenen Straferkenntnissen wurde lediglich die Mindeststrafe verhängt, weil nach Ansicht der Erstbehörde die mildernden die erschwerenden Umstände überwogen hätten, wobei als mildernd das großteils inhaltliche Geständnis gewertet wurde.

Auffallend ist, daß in den angefochtenen Straferkenntnissen der gemäß § 13 Abs.3 leg.cit. jeweils ausgesprochene Verfall der Spielapparate in den Begründungen mit keinem Wort angesprochen wird.

3. Der Berufungswerber bringt in seinen rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufungen sinngemäß vor, daß die Bestrafungen rechtswidrig erfolgt seien. Eine Bestimmung, die faktisch unvollziehbar sei, verstoße gegen diverse Grundrechte. Es könne nicht rechtens sein, wenn der Landesgesetzgeber im Spielapparategesetz eine Genehmigungspflicht für völlig harmlose Geräte festsetzt, diese Geneh- migungen aber aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen niemals erteilt werden würden. Es sei schließlich absolut unmöglich, im vorhinein mit Sicherheit auszuschließen, daß irgendwelche Spielapparate im nachhinein manipuliert werden könnten. Er sei im übrigen nicht der Betreiber der in den Straferkenntnissen angeführten Spielapparate, sondern, wie er schon anläßlich seiner Stellungnahme festgehalten habe, lediglich der Eigentümer derselben. Betreiber sei, wie der Behörde ja bekannt sei, Herr K bzw. dessen Firma. Nach einem Hinweis auf die EU-Widrigkeit der Bestimmung des § 6 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz (Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit) beantragt der Berufungswerber, die Strafverfahren einzustellen.

4. Im vom O.ö. Verwaltungssenat ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahren wurde die Bezirkshauptmannschaft Perg ersucht, mitzuteilen, ob hinsichtlich der in den Straferkenntnissen angeführten Spielapparate seitens der D Ges.m.b.H. Bewilligungsanträge iSd § 6 O.ö. Spielapparategesetz eingebracht wurden.

Aus dem diesbezüglichen Antwortschreiben vom 19. September 1996 ist zu entnehmen, daß die D Ges.m.b.H. lediglich als Bevollmächtigter des Herrn K Anträge nach dem O.ö. Spielapparategesetz einbrachte, die D Ges.m.b.H.also nicht als Bewilligungswerber tätig wurde. Ein weiterer Antrag sei von Herrn K persönlich (ohne bevollmächtigte D Ges.m.b.H.) eingebracht worden. Alle diese Verfahren, die zum Teil auch verschiedene Apparate der gegenständlichen Strafverfahren betreffen, seien negativ (Zurückweisung oder Abweisung) abgeschlossen worden.

Während des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Beschuldigte die MM, Rechtsanwälte OEG, mit der Verfahrensführung beauftragt. Von den genannten Rechtsanwälten wurden namens des Beschuldigten noch zwei Stellungnahmen eingebracht. In jener vom 25. März 1997 wird die Rechtswidrigkeit und Verfassungswidrigkeit der bisher beobachteten Vorgangsweise der Behörden sowie ein Verstoß gegen Artikel 30 EGV behauptet, weshalb der unabhängige Verwaltungssenat gemäß Artikel 177 EGV eine Vorabentscheidung beim Europäischen Gerichtshof beantragen wolle. Hinsichtlich der Rechts- und Verfassungswidrigkeit der behördlichen Vorgangsweise wird darauf hingewiesen, daß bisher rund 200 Bewilligungsanträge erfolglos gestellt worden seien. Zum einen seien die Anträge wegen Nichtvorlage eines Gutachtens des Amtes der o.ö. Landesregierung hinsichtlich der externen Einflußmöglichkeit und der Betriebssicherheit, zu dessen Beibringung der Bewilligungswerber zuvor aufgefordert worden sei, von den Behörden zurückgewiesen worden. Diese Zurückweisung verstoße gegen alle Gebote der Rechtsstaatlichkeit, weil derartige Gutachten, ob positiv oder negativ, nicht erzwungen werden könnten (kein Bescheid) und daher keine Möglichkeit zur prozessualen Durchsetzung bestünde. Andere Anträge seien mit der Begründung abgewiesen worden, daß laut einem eingeholten Gutachten des Amtes der o.ö. Landesregierung die Möglichkeit der externen Einflußnahme am Spielapparat bestünde und daher der jeweilige Spielapparat den Voraussetzungen für die Erteilung einer Spielapparatebewilligung nicht entsprechen würde. Da eine absolute in jedem erdenklichen Fall gegebene Betriebssicherheit und eine absolute in jedem erdenklichen Fall gegebene Unmöglichkeit zur externen Einflußnahme wohl nicht gemeint sein könne (eine solche absolute Ausstattung sei tatsächlich unmöglich), komme dies einem Bewilligungsverbot gleich. Ein solches Bewilligungsverbot wiederum würde dem Grundrecht der Erwerbsfreiheit nach Artikel 6 Abs.1 StGG widersprechen. Es sei dies zwar ein Grundrecht mit Gesetzesvorbehalt und könne daher vom Gesetzgeber beschränkt werden, jedoch nur, wenn diese Beschränkung sachlich gerechtfertigt sei und im öffentlichen Interesse liege. Dieses Grundrecht dürfe jedoch in seinem Wesensgehalt nicht verletzt werden und sei somit eine völlige Beschränkung dieses Grundrechtes verfassungswidrig. Die Beschränkung des Grundrechtes der Erwerbsfreiheit dürfe nur nach den Kriterien der Sachlichkeit und der Verhältnismäßigkeit erfolgen, was bedeute, daß ein zu genehmigender Spielapparat eine angemessene Betriebssicherheit und eine angemessene Sicherung gegen externe Einflußnahmen aufweisen müsse. Die Angemessenheit der Betriebssicherheit und der Sicherung externer Einflußnahmen ließe sich, wie überall im Verwaltungsrecht, wo von technischen Geräten mögliche Gefährdungen ausgehen, lediglich nach dem jeweiligen Stand der Technik beurteilen. Die generelle Aussage der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der o.ö. Landesregierung, "daß derzeit Videospielapparate und Platinen oder dgl. nicht positiv begutachtet werden könnten", sei jedenfalls ein mit unserer Rechtsordnung nicht in Einklang zu bringender Standpunkt. Diese Aussage habe die genannte Abteilung des Amtes der o.ö. Landesregierung mit Schreiben vom 24. März 1993 getroffen und sei noch heute aufrecht. In der erwähnten Stellungnahme wird noch Rechtsirrtum und Unrechtsbewußtsein sowie Notstand geltend gemacht. Außerdem seien die Straferkenntnisse gegen eine juristische Person erlassen worden, was ebenfalls unzulässig sei.

In einer weiteren Stellungnahme wird noch vorgebracht, daß nach § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz nur zu bestrafen sei, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt. Die gegenständlichen Spielapparate seien von der D Ges.m.b.H. durch Abschluß eines Automatenaufstellvertrages an den Betreiber jenes Lokales vermietet worden, in welchem diese von der belangten Behörde angetroffen worden seien. Das Entgelt für diese Vermietung betrage einen gewissen Anteil des sich jeweils in den Kassen der Automaten befindlichen Betrages nach Abzug der durch die Automatenaufstellung zu bezahlenden Gebühren und Abgaben. Es habe lediglich der Lokalbetreiber Einfluß darauf, in welchem Ausmaß der jeweilige Automat beworben und in der Folge tatsächlich bespielt werde. Der Lokalbetreiber, nämlich Herr K, trage sämtliche für die Betreibung des gegenständlichen Spielapparates anfallenden Kosten, wie Lokalmiete, Bedienungspersonal, Stromkosten usw. Sofern der Lokalbetreiber im Hinblick auf die ihm zukommenden Einnahmen im Vergleich mit den ihm durch das Betreiben erwachsenen Kosten ein Verlust erwächst, habe er diesen allein zu tragen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schließe ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages nicht aus, daß nur der Lokalinhaber Betreiber eines Automaten auf eigene Rechnung und Gefahr sei. Sofern zwischen dem Aufsteller und dem Betreiber lediglich die Einnahmen geteilt werden, der Verlust sich jedoch ausschließlich in der Vermögenssphäre des Lokalinhabers auswirkt, gehe der Verwaltungsgerichtshof (auf den gegenständlichen Fall übersetzt) davon aus, daß ausschließlich der Lokalinhaber Betreiber eines solchen Automaten sei. Für die D Ges.m.b.H. könne kein Verlust entstehen, weil entsprechend dem Automatenaufstellvertrag lediglich der Aufsteller die Möglichkeit habe, bei mangelnder Rentabilität das Gerät abzuräumen. Zum Beweis dafür, daß die D Ges.m.b.H. lediglich Aufsteller, nicht aber gleichzeitig Betreiber der strafgegenständlichen Spielapparate gewesen ist, somit die kumulativen Voraussetzungen des § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. nicht vorlägen, wird die zeugenschaftliche Einvernahme des K K sowie die Vernehmung des Beschuldigten beantragt.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Vernehmung des K K, durch Vernehmung des Beschuldigten, durch Verlesung der erstbehördlichen Akten und durch Einsichtnahme in den Automaten- aufstellvertrag sowie die Buchhaltungsunterlagen betreffend die Abführung der Lokalmiete durch K K anläßlich der am 22. Mai 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu welcher die Erstbehörde unter Hinweis auf eine Terminkollision keinen Vertreter entsandte.

Demnach steht fest, daß - wie im übrigen unbestritten ist - die gegenständlichen Spielapparate, obwohl vom Anwendungsbereich des O.ö. Spielapparategesetzes iSd § 1 Abs.3 nicht ausgenommen, ohne Bewilligung aufgestellt und auch betrieben wurden. Vom Berufungswerber selbst einbekannt ist auch, daß die Aufstellung der Spielapparate durch die D Ges.m.b.H. erfolgte, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr S D ist. Nach dem vorgelegten Automatenaufstellvertrag hat allerdings die Unterhaltungsland Spielhallen Ges.m.b.H. die Automaten aufgestellt, auch für diese Gesellschaft war S D der handelsrechtliche Geschäftsführer. Welcher Gesellschaft nun die Aufstellerfunktion zukommt, wurde, weil letztendlich entscheidungsunwesentlich - nicht mehr näher geprüft. Im Hinblick auf die Tatbildmäßigkeit iSd § 13 Abs.1 Z4 leg.cit, wonach zu bestrafen ist, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Bewilligung aufstellt und betreibt, galt es entsprechend dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschuldigten zu ermitteln, ob der Betreiber dieser Spielapparate mit dem Aufsteller identisch ist.

Dazu führt K K nach ausdrücklicher Belehrung über die Folgen einer falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde zeugenschaftlich aus, daß die K&K Gaststätten Betriebsges.m.b.H., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er sei, das in Rede stehende Lokal, Vstraße (vormals Bstraße) auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Mietvertrages von der D Ges.m.b.H. gemietet habe und hiefür eine Miete von damals ca. 10.000 S zu entrichten gehabt habe. Dazu ist vorweg zu bemerken, daß hinsichtlich des Wahrheitsgehaltes dieser Aussage in die Buchhaltungsunterlagen der D Ges.m.b.H. Einsicht genommen wurde und daraus ersichtlich ist, daß die erwähnte Miete an die D Ges.m.b.H. entrichtet wurde, die ihrerseits diese Miete als Durchläufer an den Hauseigentümer S (Schwager des Beschuldigten) weiterverbuchte. K K war sohin der Mieter der Räumlichkeiten und über diese nach Maßgabe der mietrechtlichen Vorschriften verfügungsberechtigt.

Die rechtliche Grundlage, betreffend die Aufstellung der allerdings nicht näher angeführten Spielapparate war ein Automatenaufstellvertrag, abgeschlossen zwischen der sich als Aufsteller bezeichnenden "Unterhaltungsland Spielhallenges. m.b.H.", deren handelsrechtlicher Geschäftsführer S D war und K K, dem Inhaber der Gaststätte Bstraße , M, am 8. Oktober 1991. Nach diesem Vertrag hätte der Aufsteller an K K 40% der vorhandenen Bruttokasse abzuführen gehabt. Dieses prozentuelle Entgelt wurde laut Zeugenaussage des K K später (und zwar mündlich) auf 45% abgeändert. Bei der durchschnittlich einmal per Monat vorgenommenen Kassenentleerung dieser als Unterhaltungsautomaten bezeichneten Spielapparate erhielt also K 45%, während beim Aufsteller 55% des Kasseninhaltes verblieben.

Dieser Vertrag war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und konnte von dem als Kunde bezeichneten Gaststätteninhaber nur unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist per Ende eines jeden Jahres aufgekündigt werden, wobei der Kunde auf die Dauer von 5 Jahren ab Aufstellung auf die Ausübung des Kündigungsrechtes verzichtete. Umgekehrt war der Aufsteller berechtigt, diese Automaten nach einer Anzeigefrist von einer Woche abzuräumen, wenn der Kasseninhalt in den Geräten nicht das für den Aufsteller erforderliche Rentabilitätsminimum erreicht. Das würde demnach bedeuten und wird dies auch vom Zeugen K sowie vom Beschuldigten bestätigt, daß das Betriebsrisiko, also auch ein allfälliger Verlust von K zu tragen war bzw. gewesen wäre, wenn sich aus dem Betrieb ein Verlust ergeben hätte. Ein allfälliger Verlust hätte sich dann ergeben, wenn die Geräte infolge mangelnder Bewerbung oder etwa infolge ungünstiger Geschäftszeiten oder aus welchen Gründen immer nicht oder nicht in ausreichendem Maße bespielt worden wären, sodaß die Kosten für die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten, für das Bedienungspersonal, für die Werbung oder für den Strom das Einspielergebnis bzw. den Anteil aus dem Einspielergebnis überstiegen hätten. Theoretisch könnte der Verlust infolge der angeführten Fixkosten per Automat und per Monat bis zu 3.000 S betragen, wenn nämlich der Spielapparat überhaupt nicht bespielt wird.

Das Risiko eines Verlustes für das Aufstellen der Automaten war durch die schon erwähnte Vertragsklausel beschränkt, weil eben der Aufsteller bei nicht zufrieden- stellendem Einspielergebnis die Geräte nach einer Woche abräumen konnte. Ein Verlust am Spielbetrieb selbst kam für den Aufsteller in Ermangelung von Betriebskosten nicht in Frage.

Nach der Schilderung des Zeugen K entschied dieser über die Öffnungszeiten und somit über die Zutrittsmöglichkeit zum Spielsalon. Das Zugänglichmachen der Räumlichkeiten unterlag der alleinigen Disposition des Zeugen, ihm ist somit auch das unmittelbare Schaffen der Gelegenheit zum Spiel zuzurechnen. Hinsichtlich des beabsichtigten Betriebes hat der Zeuge K in seinem Namen die entsprechenden Ansuchen bei der Behörde gestellt und hat die Behörde in diesen Fällen auch mit dem Zeugen als Antragsteller korrespondiert. Daß die D Ges.m.b.H. bzw. ein Mitarbeiter dieser Gesellschaft in einigen Fällen als Bevollmächtigte für K aufscheinen, ändert nichts an der Zurechnung der Antragstellung an K. Die Anträge um Betriebsbewilligung hat die Behörde zum Teil zurückgewiesen, zum Teil abgewiesen, wobei Bescheidadressat jedes Mal Herr K war.

Die Möglichkeit, gewissen Personen, etwa Jugendlichen oder Alkoholisierten, den Zutritt zum Lokal und somit die Möglichkeit zum Spiel zu verwehren, lag ausschließlich in der Sphäre des K K bzw. seiner Bediensteten und nicht in jener des Beschuldigten.

Über Vorhalt, daß er sich im erstinstanzlichen Verfahren "als Beaufsichtiger des Geschäftsbetriebes bezeichnete, ferner die Räume von der Firma D Ges.m.b.H. angemietet worden seien und der Spielsalon unter dieser Firma laufe, letztlich Verantwortlicher Herr S D gewesen sei, während er nur an den Einnahmen beteiligt sei", führt der Zeuge K aus, daß seine damalige Aussage zumindest mißverständlich interpretiert bzw dann zu Protokoll gebracht worden sei. Er habe die Aufsicht in seinem Lokal, weil er selbst der Betreiber sei und das Spielgeschehen selbst beaufsichtige. Zum Mietverhältnis führt der Zeuge aus, er sei der Mieter gewesen, Vermieter wiederum sei die D Ges.m.b.H. gewesen, die ihrerseits die Räumlichkeiten vom Eigentümer gemietet habe. Er habe an Miete ca. 10.000 S per Monat an die D Ges.m.b.H. abgeführt. Da die D Ges.m.b.H. Eigentümer der Automaten gewesen sei und den Kapitaleinsatz getragen habe, habe er die Hauptverantwortung (Hauptrisiko) bei der D Ges.m.b.H. gesehen. Er habe die zu Protokoll genommene Aussage, daß er den Geschäftsbetrieb unter Verantwortung des S D beaufsichtige in dieser pointierten Form nicht getroffen, bzw. habe er die bei der Protokollierung letztlich gewählte Formulierung mißverstanden.

Entsprechend den bei der mündlichen Verhandlung erörterten Beweismitteln (nur diese dürfen wegen des Unmittelbarkeitsgebotes verwertet werden) steht fest:

Der Zeuge K hat die Betriebsräumlichkeiten angemietet, war hierüber verfügungsberechtigt und hat dafür eine Miete von ca. 10.000 S per Monat entrichtet.

K trug ferner die Betriebskosten der Automaten (wie Strom und Aufsichtspersonal) allein.

K war vertragsmäßig insoweit geknebelt, als er selbst unrentable Automaten aus eigener Disposition nicht zurückgeben konnte.

K bewarb auf eigene Kosten den Spielbetrieb.

K disponierte über die Öffnungszeiten und die Zutrittsmöglichkeit zum Lokal und somit zum Spielbetrieb.

K hatte die Möglichkeit, gewissen Personen das Bespielen der Automaten zu untersagen.

K führte in eigenem Namen den Bewilligungsschriftverkehr mit der Behörde.

K entschied, ob alle bzw. welche einzelne Automaten jeweils dem Spielbetrieb zugänglich gemacht werden.

Obige Sachsverhaltselemente treffen - jeweils vice versa - auf den Beschuldigten nicht zu.

Dem steht gegenüber, daß der Beschuldigte über den verbotenen Spielbetrieb nicht nur informiert war, sondern wissentlich dazu beigetragen hat, indem er die bewilligungspflichtigen Spielapparate zur Verfügung stellte, obwohl er wußte, daß keine Spielapparatebewilligung vorlag. 6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26. Jänner 1996, Zl 95/02/0435, zum Ausdruck gebracht, daß im Hinblick auf die Formulierung des § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. eine Strafbarkeit nur vorliegt, wenn der Täter sowohl Aufsteller als auch Betreiber ist.

Damit ist auch klargestellt, daß Aufstellen und Betreiben zwei verschiedene Tathandlungen sind, die der Täter kumulativ verwirklichen muß, um die Tatbildmäßigkeit und Strafbarkeit zu begründen.

Im gegenständlichen Fall bestreitet der Beschuldigte, Betreiber der bewilligungspflichtigen Spielapparate gewesen zu sein.

Die Erstbehörde stützt die Betreibereigenschaft mit einer im § 9 Abs.1 leg.cit. normierten Definition. Die in dieser Bestimmung enthaltene Definition ist aber keine solche, die auch die Betreibereigenschaft iSd § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. umfaßt: Zum einen spricht die Art der Formulierung im § 9 Abs.1 leg.cit. dagegen. Betreiber in diesem Sinne ist demnach die Person, die den (die) Spielapparat(e) aufgestellt oder deren Betrieb ermöglicht hat. Im Zweifel ist dies der über den Aufstellungsort Verfügungsberechtigte. Der Wortfolge "in diesem Sinne" kommt besondere Bedeutung zu und zwingt zum Umkehrschluß, daß nämlich - soweit in anderen Gesetzesstellen auf die Betreibereigenschaft abgestellt ist - nicht der im § 9 Abs.1 leg.cit. definierte Betreiber gemeint sein kann. § 9 Abs.1 leg.cit. regelt die Entfernungsmöglichkeit der Spielapparate und überbürdet dem Betreiber die aus der Entfernung entstehenden Kosten und die Gefahr. Diese Regelung weist ihrem Inhalt nach überwiegend zivilrechtliche Komponenten (z.B. Haftungsausschluß) auf. Nur in diesem Sinne ist als Betreiber eine Person anzusehen, die den Spielapparat aufgestellt oder deren Betrieb ermöglicht hat.

Das "Betreiben - in sonstigem Sinn -" ist weder im O.ö. Spielapparategesetz noch in den Materialien hiezu näher beschrieben oder interpretiert. Hilfsweise ist sohin der Wille des Gesetzgebers mit Hilfe der Judikatur oder mit - falls vorhanden - vergleichbaren Regelungen (unter Beachtung des Analogieverbotes) zu ergründen.

Einerseits spricht - wie schon erwähnt - der Verwaltungsgerichtshof davon, daß das Aufstellen und das Betreiben zwei verschiedene Tathandlungen sind, was im übrigen auch ein ausreichendes Argument dafür ist, daß die im § 9 Abs.1 leg.cit. enthaltene Definition des Betreibers auf die Strafbestimmung des § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. nicht anwendbar ist, weil eben im § 9 Abs.1 als Betreiber auch jene Person bezeichnet wird, die den Spielapparat aufgestellt hat. Nach einem zum Glücksspielgesetz ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, wird die Qualifikation des Tabildes "Betreiben", wenn auch nach dem Glücksspielgesetz, untersucht. Dabei wird unter Hinweis auf andere Erkenntnisse zusammenfassend ausgeführt, daß iSd ersten Tatbildes des § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz Glücksspielapparate "betreibt (Veranstalter)", wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht. Wie auf Grund des oben dargestellten und als erwiesen geltenden Sachverhaltes zu ersehen ist, wurden die Spielapparate auf Rechnung sowohl des K als auch der D GesmbH (Teilung der Einnahmen) dem Publikum zur Verfügung gestellt. Hinzu tritt jedoch nach dem zitierten VwGH-Erkenntnis die Gefahrenkomponente, wonach (auf das O.ö. Spielapparategesetz bezogen) Betreiben nur dann vorliegt, wenn das Spiel auch auf eigene Gefahr ermöglicht wird. Wie dargestellt, trägt der Aufsteller kein Risiko an einem etwaigen Verlust und somit auch keine Gefahr für den eigentlichen Spielbetrieb. Damit ist - wenn auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes das Glücksspielgesetz betreffen und auf die gegenständliche Angelegenheit nur bedingt übertragbar sind, weil nach dem Glücksspielgesetz dem Verlust eine andere Dimension beizumessen sein wird - ein weiteres Indiz dafür gegeben, daß der Aufsteller im gegenständlichen Fall nicht gleichzeitig Betreiber war. Hinsichtlich einer Qualifikation der Tätigkeit des Beschuldigten als Mitbetreiber mag zwar die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung ein Indiz sein, dieses reicht aber zur Begründung einer solchen Qualifikation alleine nicht aus. Die Mittäterschaft bezüglich eines Teiles des Gesamttatbildes ist weder im O.ö. Spielapparategesetz noch im VStG in einer Weise geregelt, daß daraus - die strengen Kriterien eines Strafverfahrens beachtend - ein eindeutiger Schluß darauf zulässig wäre. Auch die Bestimmungen des § 12 StGB, die von einer Einheitstäterregelung ausgehen, sind (wiederum abgesehen von der Analogieproblematik) im konkreten Fall nicht anwendbar bzw verwertbar, weil für die Bestimmungs- und Beitragstäter das VStG gesonderte Bestimmungen, nämlich die Anstiftung bzw die Beihilfe normiert. Im Hinblick auf das Schweigen des Gesetzgebers im O.ö. Spielapparategesetz zum Begriff "Betreiben" iSd § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. erscheint es unter Zuhilfenahme der oben zitierten VwGH-Judikatur (unter der begründeten und zwingenden Prämisse der im Verwaltungsstrafverfahren nicht geltenden Betreiberfunktion des § 9 Abs.1 leg.cit.) notwendig, eine zwar nicht endgültige, aber auf den konkreten Fall anwendbare und ausreichende Definition zu den Begriffen "Betreiben bzw Betreiber" zu formulieren:

Unter Betreiber wird jene Person verstanden, die die Disposition über die Spielermöglichung besitzt. Darunter wird ferner zu verstehen sein, wer über die Räumlichkeiten, in welchen die Spielapparate aufgestellt sind, sowie über die Öffnungszeiten disponiert. Auch die Befugnis, Personen den Eintritt in das Lokal zu verwehren, ist ein Indiz für die Betreibereigenschaft. Des weiteren spricht für die Betreibereigenschaft die Dispositionsmöglichkeit, ob alle bzw welche Spielapparate zum Spielbetrieb bereitgehalten werden. Auch die Risikokomponente betreffend einen allfälligen Verlust im Zusammenhang mit der Tragung sämtlicher Betriebskosten (Lokalmiete, Bedienungspersonal, Strom etc) gehören zu den Bewertungsfaktoren. Letztlich ist auch mitzuberücksichtigen, wer um die Bewilligung zum Betreiben der Spielapparate angesucht bzw mit wem die zuständige Administrativbehörde korrespondiert hat. Entsprechend den Ausführungen im obigen Absatz treffen unter Zugrundelegung des als erwiesen geltenden Sachverhaltes die in dieser Entscheidung entwickelten Begriffsmerkmale hinsichtlich des Begriffes "Betreiben" iSd § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz nicht auf den Beschuldigten sondern auf den Lokalinhaber K K zu. Die Rolle des Beschuldigten in der gegenständlichen Angelegenheit wird möglicherweise als eine solche der Anstiftung bzw Beihilfe zu werten sein. Da jedoch die Anstiftung bzw die Beihilfe im Zusammenhang mit dem Grunddelikt in einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung zur Last gelegt werden müßte, derartiges aber nicht geschehen ist, konnte eine Spruchkorrektur in diese Richtung nicht in Erwägung gezogen werden.

Zum Abschluß sei noch auf ein den Willen des Gesetzgebers möglicherweise erschließendes Schriftstück verwiesen. In diesem Schreiben vom 13. Februar 1995 führt ein Mitinitiator dieses Gesetzes an, daß das Verbot der Geldspielapparate in Oberösterreich ein richtiger Schritt gewesen sei. Es ist weiter ausgeführt, daß mit diesem Gesetz leider auch andere Geräte vom Verbot betroffen worden seien und zum Zwecke der Gesetzesbereinigung mit dem zuständigen Landesrat Gespräche geführt werden. Dieses Schreiben schließt mit dem Satz: ".... Sollte sich die Polizeiabteilung weigern, einer Lösung zuzustimmen, würde ich sogar einen Antrag auf Gesetzesänderung in den Landtag einbringen". Dieses Schreiben eines Mitinitiators des O.ö. Spielapparategesetzes bringt den Willen des Gesetzgebers zumindest teilauthentisch zum Ausdruck, und zwar dergestalt, daß das Gesetz von den Behörden überschießend interpretiert und angewendet wird. Auch unter diesem Aspekt ist unter Berücksichtigung, daß es sich um schwer pönalisierte Verwaltungsübertretungen handelt, der Schluß gerechtfertigt, daß die Betreibereigenschaft nicht im § 9 Abs.1 leg.cit. definiert ist und daß - wie dargelegt - an die Subsumierung des Sachverhaltselementes "Betreiben" strenge Maßstäbe zu legen sind. 7. Mit dem gegenständlichen Erkenntnis verliert auch der in den Straferkenntnissen ausgesprochene und mit keinem Wort begründete Verfall der Spielapparate (Nebenstrafe) die Grundlage.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Wegschaider

Beschlagwortung: Rechtsmittelerhebung für Bruder ohne Vollmacht

 

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