VwSen-300128/2/Kei/Shn

Linz, 29.01.1997

VwSen-300128/2/Kei/Shn Linz, am 29. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des Alois S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 11. Oktober 1996, Zl.Pol96-119-1-1995 KG, wegen einer Übertretung des O.ö.

Spielapparategesetzes, zu Recht:

I: Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird ihr insoferne teilweise Folge gegeben als die Geldstrafe auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt wird.

Der Ausspruch des Verfalls wird bestätigt.

Anstelle von "Gastgewerbebetrieb 'L' ist zu setzen "Gasthaus H, Hauptstraße 13" und anstelle von "aufgestellt und betrieben" ist "aufgestellt gehabt" zu setzen.

II: Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 S, zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), § 16, § 17 Abs.1, § 19, § 20, § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) verhängt, weil er "am 24.10.1995 um 22.30 Uhr im Gastgewerbebetrieb 'L' den bewilligungspflichtigen Spielapparat 'Videospielgerät LUCKY BABY QUIZARD Nr. AN 51213 und SN 4' ohne Spielapparatebewilligung aufgestellt und betrieben" habe.

Dadurch habe er eine Übertretung des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz begangen, weshalb er gemäß § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses dem Bw am 17. Oktober 1996 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 23. Oktober 1996 bei der belangten Behörde eingelangt ist und fristgerecht erhoben wurde.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg, Zl. Pol96-119-1-1995, vom 7. November 1996 und in den Verwaltungsakt des O.ö.

Verwaltungssenates, VwSen-300041, Einsicht genommen.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

Am 24. Oktober 1995 um 22.30 Uhr war der Apparat "Videospielgerät LUCKY BABY QUIZARD Nr.AN 51213 und SN 4" im Gasthaus H, Hauptstraße 13, aufgestellt. Der Bw war Eigentümer des Apparates. Eine diesbezügliche Spielapparatebewilligung ist nicht vorgelegen.

4. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden. Als Betrieb gegen Entgelt gilt nicht nur die Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dgl., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an eine Person oder Personenvereinigung, wie z.B.

Vereine und dgl., wodurch die Inbetriebnahme ermöglicht wird.

Gemäß § 2 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz sind Geldspielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw die sich auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen; die Eignung als Geldspielapparat ist bei Spielapparaten gegeben, bei denen auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit eine Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen möglich ist, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen. Für die Beurteilung eines Spielapparates als Geldspielapparat ist unerheblich, ob 1. der Gewinn vom Spielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird oder 2. Hinweise und Ankündigungen die Erzielung eines vermögenswerten Gewinnes ausschließen.

Gemäß § 3 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz ist verboten das Aufstellen oder der Betrieb (Z1) von Geldspielapparaten sowie (Z2) von Spielapparaten, a) in deren Spielgeschehen die Tötung oder Verletzung von Menschen oder Tieren in natürlicher Weise dargestellt wird oder b) deren Spielinhalt oder Spielweise nach allgemeinem sittlichen Empfinden die Menschenwürde gröblich verletzt.

Gemäß § 5 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz ist, sofern kein Verbot nach diesem Landesgesetz besteht, das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung).

Gemäß § 13 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, (Z4) wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).

4.2. Der in Punkt 3 angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen durch die Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde, Zl.Pol96-119-1-1995 vom 7. November 1996 und in den Akt des O.ö. Verwaltungssenates, Zl.VwSen-300041.

Beim gegenständlichen Apparat handelte es sich um einen (bewilligungspflichtigen) Spielapparat iSd § 2 Abs.1 O.ö.

Spielapparategesetz. Eine Voraussetzung um diesen Spielapparat aufstellen bzw betreiben zu dürfen, wäre das Vorliegen einer Spielapparatebewilligung iSd § 5 Abs.1 O.ö.

Spielapparategesetz gewesen. Eine solche Spielapparatebewilligung ist - dies wurde in Punkt 3 ausgeführt - nicht vorgelegen. Zum Vorbringen des Bw in verfassungsrechtlicher Hinsicht wird bemerkt, daß Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht für den O.ö. Verwaltungssenat nicht vorliegen. Es wird in diesem Zusammenhang auch auf den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 24. September 1996, B 2644/95-6, hingewiesen. Es wurde im gegenständlichen Zusammenhang der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 iVm § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz verwirklicht. Die Übertretung dieser Bestimmung ist ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG, bei dem der Täter glaubhaft zu machen hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die vorgebrachten Behauptungen des Bw reichen zur Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens nicht aus. Das Verschulden des Bw wird - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG und der Tatsache, daß Schuldausschließungsgründe und Rechtfertigungsgründe nicht vorliegen - als Fahrlässigkeit qualifiziert. Die Schuld des Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG. Die Schuld ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl.87/04/0070 uva Erkenntnisse). Da die Schuld nicht geringfügig ist und somit eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Bestimmung nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.3. Zur Strafbemessung:

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wurde von folgenden Grundlagen ausgegangen: Vermögen: Einfamilienhaus, Einkommen: ca 15.000 S netto monatlich, Sorgepflicht für zwei Kinder. Der Bw war bis zur Tatzeit in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten. Es kommt der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen. Dieser Milderungsgrund wird als sehr gewichtig beurteilt. Mildernd wird auch gewertet, daß der Bw durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Z17 2. Alternative StGB iVm § 19 Abs.2 VStG). Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Da die erste der beiden Alternativen der Bestimmung des § 20 VStG vorliegt, war die Bestimmung des § 20 VStG anzuwenden und die Mindeststrafe zu unterschreiten. Es ist - unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Verschuldens (siehe die Ausführungen im Punkt 4.2.) gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis auf das gesamte Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird. Da die gesetzlich normierten Voraussetzungen im Hinblick auf den Verfall im gegenständlichen Zusammenhang vorliegen, war der Ausspruch des Verfalls zu bestätigen.

4.4. Es war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen und ihr hinsichtlich der Geldstrafe teilweise Folge zu geben, die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen und der Ausspruch des Verfalls zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 500 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Dr. Keinberger