VwSen-101701/15/Br

Linz, 28.04.1994

VwSen - 101701/15/Br Linz, am 28. April 1994 DVR. 0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Weiß sowie durch die Beisitzerin Dr. Klempt und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, Zl. St.-13.443/93-In vom 3. Dezember 1993, nach der am 14. April 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung folgenden Spruch verkündet: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Neben den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden für das Berufungsverfahren 2.800 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Dieser Spruch wird in Anwendung des § 52a Abs.1 VStG dahingehend abgeändert, daß er zu lauten hat:

I. Der Berufung wird insofern F o l g e gegeben als die Geldstrafe auf 12.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Tage ermäßigt wird; im übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i und § 52a Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG.

II. Die Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigen sich demzufolge auf 1.200 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, Zl. St.-13.443/93-In, vom 3. Dezember 1993, wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 und § 102 Abs.5 lit.a KFG eine Geldstrafe von 1) 14.000 S und im Nichteinbringungsfall vierzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe und 2) eine Geldstrafe von 300 S und im Nichteinbringungsfall zwölf Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 12. Oktober 1993 um 15.54 Uhr in Linz, auf den Straßenzügen Vogelfängerweg, Im Haidgattern, Laskahofstraße und Landwiedstraße nächst der ESG-Haltestelle das Mofa mit dem Kennzeichen 1) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und 2) ohne einen amtlichen Lichtbildausweis mitzuführen, gelenkt habe. Neben den gesetzlichen Verfahrenskosten gemäß § 64 Abs.1 VStG wurden als Kosten für die klinische Untersuchung dem Berufungswerber gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 1.576,80 S auferlegt.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß die Verwaltungsübertretungen einerseits durch die dienstliche Wahrnehmung zweier Sicherheitswachebeamter und zu Punkt 1) durch das Ergebnis der klinischen Untersuchung des Polizeiamtsarztes erwiesen sei. Die Erstbehörde gab den Aussetzungsanträgen des Berufungswerbers aufgrund des von ihr angenommenen Beweisergebnisses und der sich daraus ergebenden Entscheidungsreife keine Folge. Bei der Strafzumessung hat die Erstbehörde eine zu Punkt 1) bestehende einschlägige Vormerkung als straferschwerend, als mildernd hat sie bei der Strafzumessung die zum Entscheidungszeitpunkt ungünstige finanzielle Situation des Berufungswerbers gewertet.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber zur Sache im wesentlichen aus, daß das Gutachten des medizinischen Sachverständigen durch den Befund des Augenfacharztes Dr. S widerlegt sei. Es begründe auch ein Nystagmus von zwölf Sekunden keine Fahruntüchtigkeit. Schließlich sei nicht über seine(n) Ablehnungsanträge (Ablehnungsantrag) der Amtsärzte (des Amtsarztes) <der Berufungswerber nimmt auf ein zweites, ebenfalls von ihm angefochtenes Verfahren bezug> abgesprochen worden. Durch nichts sei ein Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille objektiviert. Weil ihm eine nicht rechtskräftige Strafe bei der Strafzumessung als Erschwerungsgrund vorgeworfen sei, habe er auch den Vertreter der Erstbehörde - wie auch den Amtsarzt - wegen Befangenheit abgelehnt. Der Berufungswerber stellt die Anträge auf Verfahrenseinstellung und Beistellung eines Verfahrenshilfeverteidigers. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Dr. W und der Meldungsleger als Zeugen, die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten und das im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung von der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S erstattete Gutachten. Zum Akt genommen und durch die sachverständige Begutachtung in das Beweisverfahren einbezogen wurden die als Beilagen 1 bis 3 bezeichneten Befunde des prakt. Arztes Dr. A, des Augenfacharztes Dr. S und das Gutachten von Dr. W im Führerscheinentzugsverfahren der BPD Linz betreffend den Berufungswerber zu III-Fe 647193, vom 6. Juli 1993. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung sowohl die Tat- als auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG). Hinsichtlich des Punktes 2) des angefochtenen Straferkenntnisses hat der Berufungswerber die Berufung, bevor hiezu durch das zuständige Einzelmitglied die Berufungsverhandlung eröffnet wurde, zurückgezogen. Über seinen Antrag wurde dem Berufungswerber im Rahmen der Verfahrenshilfe ein Rechtsvertreter beigegeben.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 12. Oktober 1993 um 15.54 Uhr in Linz, auf den Straßenzügen Vogelfängerweg, Im Haidgattern, Laskahofstraße und Landwiedstraße nächst der ESG-Haltestelle das Mofa mit dem Kennzeichen gelenkt, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten, die Fahrtauglichkeit ausschließenden, Zustand befunden hat. Nach der routinemäßig erfolgten Anhaltung wurden beim Berufungswerber deutliche Alkoholisierungssymptome in Form von geröteten Augenbindehäuten, deutlichem Geruch von Alkohol aus dem Mund und leicht unsicherem Stand erkennbar. Der Berufungswerber hatte bereits vor der Vornahme der Atemluftuntersuchung auf seine Asthmaerkrankung hingewiesen. Trotzdem wollte er sich einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unterziehen. Zumal dem amtshandelnden Sicherheitswachebeamten bereits aus einer im Mai 1993 gegen den Berufungswerber geführten Amtshandlung dessen Asthmaleiden bekannt gewesen ist, wurde im Hinblick auf die vom Berufungswerber "gewünschte Atemluftuntersuchung mittels Alkomat" mit dem Polizeiamtsarzt Kontakt aufgenommen. Dieser hegte gegen deren freiwillige Durchführung keine Bedenken. Die in der Folge vorgenommene Atemluftuntersuchung führte zu keinem Meßergebnis, weil die Blaszeit jeweils zu kurz ausgefallen ist. Die daraufhin über Verlangen des Berufungswerbers vorgenommene amtsärztliche Untersuchung hat einerseits das Ergebnis erbracht, daß einer ordentlichen Beatmung des Alkomaten medizinisch nichts entgegengestanden wäre. Der Berufungswerber hat dann auch noch forciert eine klinische Untersuchung verlangt. Diese hat um 16.35 Uhr des 12. Oktober 1993 beim Berufungswerber u.a. einen Geruch der Atemluft nach Alkohol, eine träge, weite Pupillenreaktion, einen "grobschlägigen" Nystagmus von 12 Sekunden, unsichere Rombergprobe, jedoch eine sichere Finger - Fingerprobe und als klinische Beurteilung eine die Fahrtauglichkeit ausschließende Alkoholbeeinträchtigung ergeben. Das Verhalten des Berufungswerbers ist als provokant, umständlich, jedoch ohne Denkstörungen beurteilt worden. Nach Abschluß der Untersuchung hat der Berufungswerber den Konsum eines Viertels (Wein) und eines Schnapses angegeben. 6. Diese Beweisergebnisse stützten sich vor allem auf die Angaben des vernommenen Polizeiamtsarztes Dr. W und die im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung von der medizinischen Amtssachverständigen ergänzend abgegebenen gutachterlichen Ausführungen. Aus diesen Ausführungen ist zweifelsfrei die zum Vorfallszeitpunkt vorgelegene alkoholbedingte Fahrunfähigkeit ableitbar. Der Polizeiamtsarzt vermochte überzeugend und überaus detailliert darzulegen, daß er beim Berufungswerber eine ausführliche zu diesem Ergebnis führende klinische Untersuchung vorgenommen hat. Dabei wurde illustrativ zum Ausdruck gebracht, daß der Amtsarzt um besonders genaue Durchführung der Untersuchung bemüht war. Umfangreich und auch für den Laien gut nachvollziehbar ist die Messung des Nystagmus veranschaulicht und sein Verhältnis zum Blutalkoholwert erklärt worden. Auch die Angaben der Meldungsleger waren einerseits im Hinblick auf die im Zuge der Anhaltung wahrgenommenen Alkoholisierungssymptome und die anschließend vorgenommene Untersuchung überzeugend und mit den Angaben des Amtsarztes in Einklang zu bringen. Die medizinische Amtssachverständige zieht über Auftrag des O.ö. Verwaltungssenates zu den vom Amtsarzt getroffenen Feststellungen inhaltsgleiche Schlüsse und gelangt zur Ansicht, daß beim Berufungswerber eine die Fahrunfähigkeit bedingende Alkoholisierung vorgelegen hat. Im wesentlichen kommt die Sachverständige zum Ergebnis, daß ein grobschlägiger Nystagmus über 6 bis 8 Sekunden immer - eventuell ausgenommen bei schwerer Comotio oder Schädel- Hirntraumen - durch Alkohol verursacht wird, sodaß im gegenständlichen Fall eindeutig auf eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit beim Berufungswerber geschlossen werden könne. Hier betrug der Nystagmus 12 Sekunden, welcher ausschließlich auf Alkohol zurückzuführen sei. Die Sachverständige belegt ihr Gutachten mit Hinweise auf einschlägige Fachliteratur. Neben der Nystagmusprobe gibt zusätzlich das Gesamtbild der klinischen Untersuchung Aufschluß über eine die Fahrtauglichkeit ausschließende Alkoholisierung.

Aus der Aussage der, vom Berufungswerber zur Verhandlung mitgebrachten, Zeugin geht lediglich hervor, daß der Berufungswerber, mit welchem sie damals noch in Lebensgemeinschaft gestanden hatte, während ihrer Anwesenheit bei einer Geburtstagsfeier im "S" lediglich alkoholfreies Bier getrunken habe. Es sei ihr eigentlich nur bei dieser Feier besonders aufgefallen, daß er einen Alkoholkonsum abgelehnt habe. Sie hätten im übrigen lediglich 2 1/2 Stunden gemeinsam im Lokal verbracht. Die Zeugin vermochte sich auch nicht an das Datum der Geburtstagsfeier erinnern. Die Zeugin war zu diesem Zeitpunkt noch die Lebensgefährtin des Berufungswerbers, sodaß wegen der doch erheblichen Erinnerungslücke der Zeugin betreffend das Datum der Feier, auch ihren Angaben bezüglich des Trinkverhaltens des Berufungswerbers keine Bedeutung zugemessen werden kann. Im Hinblick auf die Widerlegung des Ergebnisses der klinischen Untersuchung konnte daher aus dieser Aussage für den Berufungswerber nichts gewonnen werden.

Die Angaben des Berufungswerbers zu seinen persönlichen Verhältnissen waren glaubhaft.

6. Rechtlich hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Eine Verwaltungsübertretung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung begeht, wer ein Fahrzeug lenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber, oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Die klinische Untersuchung wurde auf ausdrückliches Verlangen des Berufungswerber durchgeführt. Dem Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel folgend, war das Ergebnis der klinischen Untersuchung der Entscheidung zugrundezulegen (VwGH 11.6.1951, Slg. 2142A). Grundsätzlich ist einem Amtsarzt aufgrund seiner wissenschaftlichen Studien und vor allem seiner Berufserfahrung die nötige Sachkenntnis zuzutrauen, daß er aufgrund von Symptomen und der Interpretation der Ergebnisse des von ihm aufgenommenen Befundes zu beurteilen vermag, ob der Untersuchte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet und ob er infolge Alkoholbeeinträchtigung fahruntüchtig ist.

Auf eigene Trinkangaben, die im Widerspruch zum Ergebnis der klinischen Untersuchung stehen, muß nicht Bedacht genommen werden. Eine träge Pupillenreaktion bildet zB ein eindeutiges Alkoholisierungsmerkmal, das in der Regel erst bei mindestens 1 Promille Blutalkoholgehalt gegeben ist (VwGH 22.3.1991, 87/18/0145 = ZfVB 1992/3/1060).

6.2. Der Einwand der Verfahrensunterbrechung nach § 38 AVG ist unberechtigt. Der nach § 88 SPG beim O.ö Verwaltungssenat angebrachten Beschwerde im Zusammenhang mit der zu diesem Verfahren führenden Amtshandlung durch Organe der Sicherheitswache der BPD Linz, kommt keine Präjudizialität zu. Falls diese Beschwerde überhaupt zulässig wäre, könnte ein diesbezügliches Ergebnis jedenfalls nicht als Vorfrage einer mit dieser Entscheidung zu klärenden Hauptfrage in Betracht kommen. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in seiner mündlich verkündeten Begründung der gegenständlichen Berufungsentscheidung hinsichtlich der Strafzumessung ausgeführt, daß zwei einschlägige rechtskräftige Bestrafungen vorlägen und eine Ermäßigung des erstbehördlichen Strafausmaßes - im Gegensatz zum fast gleichgelagerten Vorfall vom Mai 1993 - nicht (mehr) in Betracht käme. Der Erschwerungsgrund der (hier weiteren) einschlägigen Vorstrafe besteht (nur) dann, wenn diese zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat (der des hier unter VwSen-101703 anhängigen Verfahrens) bereits rechtskräftig war (vgl. VwGH 29.12.1986, 86/10/0132, 0146, VwGH 15.12.1987, 86/04/0122, sowie VwGH 26.6.1989, 88/12/0172 u.a). Zum Zeitpunkt der Verkündung wurde übersehen, daß nicht bloß auf die Rechtskraft einer einschlägigen Vorstrafe, sondern auf eine schon bestehende Rechtskraft zum Zeitpunkt der Begehung der weiteren Tat abzustellen ist. Es lagen daher bezüglich der Strafzumessung auch für diese Entscheidung keine anderen Strafzumessungsgründe als im vorangegangenen Verfahren zu VwSen - 101703/1994, nämlich der Erschwerungsgrund einer einschlägigen Vormerkung vor. In diesem Punkt war die mündlich verkündete Entscheidung mit Rechtswidrigkeit behaftet, weshalb mit einer amtswegigen Abänderung vorgegangen wurde.

6.3. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.4 Von Amts wegen kann ein rechtskräftiger erstinstanzlicher Bescheid, durch den zum Nachteil des Bestraften das Gesetz offenkundig verletzt worden ist, von der Behörde, die ihn erlassen hat, oder von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden. Das Gleiche steht den unabhängigen Verwaltungssenaten für die von ihnen erlassenen rechtskräftigen Erkenntnisse zu. Auf die Ausübung dieses Rechtes hat niemand einen Rechtsanspruch (§ 52a Abs.1 VStG).

6.5. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche ohnedies noch im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (8.000 S bis 50.000 S) liegt, so wäre ihr unter der Annahme von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen und bei Vorliegen einer zutreffend als erschwerend zu wertenden Vormerkung, nicht entgegenzutreten gewesen. Auch das abermalige Straffälligwerden, das in kurzem Zeitabstand nach einer zum Zeitpunkt dieser Tat rechtskräftigen und einschlägigen Vormerkung erfolgte, hätte das von der Erstbehörde festgelegte Strafausmaß jedenfalls gerechtfertigt. Nach § 33 Z2 StGB ist es ein Straferschwerungsgrund, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist. Im Hinblick darauf, daß zum Zeitpunkt der Begehung der in diesem Berufungsfall zur Last gelegten Tat die Bestrafung wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung bereits in Rechtskraft erwachsen war, konnte vom Vorliegen des Erschwerungsgrundes des § 33 Z2 StGB ausgegangen werden. Da jedoch die von der Erstbehörde - aus der ihr vorliegenden Aktenlage wohl durchaus zu Recht - angenommenen Einkommens- u. wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht zutreffend waren, sondern tatsächlich doch beträchtlich unter dem Durchschnitt lagen, war die Strafe zu reduzieren. Zur Frage der Schuld war zumindest vom fahrlässigen Nichtwissen des Grades der Alkoholisierung, welcher objektiv die Fahrtauglichkeit ausgeschlossen hatte, auszugehen. Diese Geldstrafe war insbesondere aus spezialpräventiven Gesichtspunkten erforderlich.

Bemerkt wird abschließend, daß im Falle der abermaligen Begehung einer auf dieser schädlichen Neigung beruhenden Übertretung, eine empfindlich höhere Strafe verhängt werden könnte.

Der Berufungswerber wird an dieser Stelle noch auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat: Dr. W e i ß