VwSen-550224/14/Wim/Wü VwSen550228/4/Wim/Wü VwSen550237/3/Wim/Wü

Linz, 26.09.2005

VwSen-550224/14/Wim/Wü

VwSen-550237/3/Wim/Wü Linz, am 26. September 2005

DVR.069392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der S B und U GmbH, B R vertreten durch S/R R GmbH, W, vom 28.5.2005, auf Nachprüfung im Vergabeverfahren der Oö. G- und S A (G) betreffend "L V A; Entsorgung stark und schwach gebundener asbesthaltiger Materialien (v.a. Asbestzement und Spritzasbest) sowie sonstiger Abfälle samt nachfolgendem Gebäudeabbruch" sowie über den neuerlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 23.09.2005 zu Recht erkannt:

1. Der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf neuerliche einstweilige Verfügung werden abgewiesen.

Gleichzeitig werden auch die Anträge auf Gebührenersatz abgewiesen.

zu I.: §§ 13 u. 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 70, 94 und 98 Bundesvergabegesetz 2002- BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: §§ 7 und 18 Oö. VNPG.

1.1. Mit Eingabe vom 25.8.2005 wurde von der S B und U GmbH (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt; gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der Pauschalgebühren beantragt.

1.2. Begründend wurde dabei vorgebracht, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag 45262660-5 (Asbestbeseitigungsarbeiten) mit dem Zusatzteil 45111100-9 (Abbrucharbeiten) handle. Die Antragstellerin habe sich durch fristgerechte Einreichung eines ausschreibungskonformen (Haupt)Angebotes und zweier Alternativangebote am Verfahren beteiligt. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen mit Sitz in B R und verfüge - entsprechend der deutschen Rechtslage - über behördliche Zulassungen für die Durchführung von Abbruch- und Sanierungsarbeiten von Asbestprodukten sowie das Befördern, Behandeln und Verwerten der Abfallarten mit der Schlüsselnummer 31437. Dem Angebot der Antragstellerin sei ua den Vorgaben gemäß Pkt 18.1.1 BAB der Ausschreibungsunterlagen folgend, ein "Antrag auf Bestätigung der Gleichwertigkeit - Behördliche Erlaubnis zur Ausführung von Asbestentsorgungsarbeiten" vom 21.7.2005 an die "zur Vollziehung des AWG zuständigen" Oö. Landesregierung (U) beigeschlossen gewesen.

Die anlässlich der Angebotsöffnung am 27.7.2005 vorgenommene Verlesung der Angebote habe Nachstehendes ergeben:

S B und U GmbH (Alternativangebot 1) 2.63.236, 50 Euro

S B und U GmbH (Alternativangebot 2) 2.747.175, 80 Euro

S B und U GmbH (Hauptangebot ) 2.811.529, 48 Euro

S A- B B GmbH 4.919.768,33 Euro

A M B GmbH et alt 4.979,008,94 Euro

P U GmbH 5.219.261,28 Euro

B GmbH & C K et alt. 5.515.109,15 Euro

Die Antragstellerin habe mit Abstand die preislich günstigsten Angebote gelegt.

Im Hinblick auf die Tatsache, dass die Antragstellerin zunehmend auch im Bundesland S beabsichtige, ihre Tätigkeiten auszuweiten, habe sie bei der S Landesregierung einen Antrag auf Bestätigung gestellt, dass für die Antragstellerin zur Ausübung der Tätigkeit des Sammelns und Behandelns von gefährlichen Abfällen der SN 31437 (Asbestabfälle, Asbeststäube) in Österreich die gesonderte Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 25 AWG 2002, im Hinblick auf die Bestimmung gemäß § 25 Abs.2 Z7 AWG 2002, infolge Vorliegens einer gleichwertigen Erlaubnis, nicht erforderlich sei. Dieser Antrag wurde mit Schreiben der S Landesregierung vom 9.8.2005 positiv erledigt und darin ausdrücklich festgehalten, dass die Antragstellerin keiner Erlaubnis gemäß § 25 Abs.1 AWG 2002 bedarf.

In der Folge seien der Auftraggeberin mit Schreiben vom 10.8.2005 Nachweise betreffend die

• Gleichwertigkeitsfeststellung im Hinblick auf § 25 Abs.2 Z7 AWG 2002 vom 9.8.2005 (betreffend Fa. S B- und U GmbH), Amt der S Landesregierung
• Gleichwertigkeitsfeststellung im Hinblick auf § 25 Abs.2 Z7 AWG 2002 vom 26.7.2005 (betreffend Fa. S - S U T GmbH), Amt der Oö. Landesregierung
• Bestätigungen vom 9.8.2005 und vom 10.8.2005 über die Registrierung im elektronischen Abfallregister gemäß § 21 AWG 2002

vorgelegt worden.

Die Antragstellerin habe daher sowohl (rechtzeitig) einen Antrag gemäß Pkt 18.1.1. B der Ausschreibungsunterlagen gestellt als auch fristgerecht die geforderte Feststellung der Gleichwertigkeit der Erlaubnis mit jener gemäß § 25 AWG von einer zur Vollziehung des AWG zuständigen Behörde beigebracht.

Ein Ersuchen um Aufklärung zu allfälligen Unklarheiten im Angebot der Antragstellerin sei seitens der Auftraggeberin zu keinem Zeitpunkt gestellt worden.

Mit Telefax vom 12.8.2005 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft S A - B B GmbH bekannt gegeben worden. Mit gesondertem Telefax vom selben Tag sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z3 und Z8 BVergG ausgeschieden worden sei.

Als Ausscheidensgründe seien von der Auftraggeberin die Weitergabe des Leistungsteils "Asbestentsorgung" entgegen Pkt 11 AS der Ausschreibungsunterlagen an einen Subunternehmer und darüber hinaus dass kein Antrag auf Gleichwertigkeitsfeststellung gemäß § 25 AWG vorgelegen sei, moniert worden. Im Übrigen sei ein angeblich spekulativer Angebotspreis genannt worden.

In Folge sei mit Telefax vom 18.8.2005 die Bekanntgabe der Vergabesumme, der Merkmale sowie der Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie die Übermittlung der Niederschrift über die Angebotsöffnung, unter Beanstandung des Ausscheidens, beantragt worden. Dem Antrag wurde seitens der Auftraggeberin mit 22.8.2005 nachgekommen.

Zum verletzten Recht gibt die Antragstellerin an, dass sie sich in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres ausschreibungskonformen Angebots, in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung, auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens, auf gesetzeskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens sowie auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs des Vergabeverfahrens, verletzt erachte.

Durch das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin würde ihr ein Schaden von ca. 256.442,36 Euro erwachsen, da ihr jede Aussicht auf Zuschlagserteilung genommen werde. Der bezifferte Schaden setze sich aus dem entgangenen Gewinn samt Gemeinkostendeckungsbeitrag von ca. 8 % der Auftragssumme, den frustrierten Kosten der Angebotslegung in Höhe von 11.500 Euro sowie den Kosten der rechtlichen Beratung und rechtsfreundlichen Vertretung von ca. 20.000 Euro zusammen. Auch wurde der Verlust eines Referenzprojektes geltend gemacht.

1.3. Soweit hier entscheidungsrelevant wurde weiters vorgebracht, dass der Leistungsteil Asbestentsorgung keineswegs den gesamten wesentlichen Leistungsteil des gegenständlichen Auftrages betreffe sondern davon bloß rund

40 % vom Gesamtauftrag betroffen seien. An Hand des Preisblattes auf Seite 132 des Leistungsverzeichnisses der Ausschreibungsunterlagen würde die Leistungsgruppe 3 (Arbeit an asbesthaltigen Materialien / Entsorgung sonstiger Schadstoffe) nur 15 % des Gesamtauftragswertes umfassen und nur dieser Anteil durch den Auftragnehmer mangels Zuordenbarkeit zum Weißbereich und damit als Schwarzbereichsleistung selbst zu erbringen sein.

Die Antragstellerin habe gemäß Punkt 11 AS der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugesagt das Angebot nach den Bestimmungen der Ausschreibungsbedingungen zu erstellen und im Auftragsfalle die Leistungen laut den Vertragsunterlagen zu erbringen.

Der von der Antragstellerin in der Beilage 1.17 ihres Angebotes gestellte Antrag auf Genehmigung von Subunternehmerleistungen gemäß Punkt 12 AS betreffe im Hinblick auf die Asbestsanierung lediglich den Weißbereich, also sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit der Asbestsanierung, welche außerhalb der Arbeiten im Schwarzbereich vorzunehmen seien. Davon umfasst sein vor allem: Abschottungen, Abklebungen mittels Folie, Abdeckungen mittels Platten, Abdichtungen, Einrichtung von Schleusen, Unterdruckhaltung/Luftaustausch, Sanierungsprovisorien, Demontagen, Abbrüche und Reinigungen im Weißbereich (alle diese im Einzelnen angeführt unter Position 2.3 bis 2.10 des Leistungsverzeichnisses).

Auch in der Leistungsgruppe 3 seien die Positionen 3.1 (Entfernen und Behandeln von Asbestzementmaterialien) mit den gesamten Unterpositionen und die Position 3.9 (Entfernen sonstiger Schadstoffe bzw. gefährlicher Abfälle) sowie der in der gesamten Position eingeflossene Gerätebedarf auf jeden Fall nicht dem Schwarzbereich zuzurechnen und seien daher auch diese Beträge noch um den jeweiligen Prozentsatz zu vermindern.

Unzweifelhaft würden daher die Leistungen im Schwarzbereich in Übereinstimmung mit Pkt. 11 AS der Ausschreibungsunterlagen ausschließlich durch die Antragstellerin unter Heranziehung von "eigenem Personal" erbracht. Auch im Hinblick auf die Übung des redlichen Verkehrs sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin ausschreibungskonform angeboten habe und könne nicht wie von der Antragsgegnerin vorgenommen prima vista unterstellt werden, dass ein Bieter in einem Vergabeverfahren ein ausschreibungswidriges Angebot lege. Hätte die Antragsgegnerin tatsächlich Zweifel an dieser Erklärung der Antragstellerin gehabt so wäre sie vielmehr gem. § 94 BVergG verpflichtet gewesen, vom Bieter eine entsprechende Aufklärung zu verlangen.

Die Antragsgegnerin könnte zwar verlangen, dass Teile der Leistungen ausschließlich vom Bieter ohne Beiziehung von Subunternehmerleistungen zu erbringen seien. Dies sei ausschließlich in Punkt 11 AS der Ausschreibungsunterlagen erfolgt. Ausschließlich betreffend den Schwarzbereich bestehe die Vorgabe bloß eigenes Personal einzusetzen und diese Vorgabe werde von der Antragstellerin eingehalten, da ihr das erforderliche Personal als eigenes, vertraglich zugesichert zur Verfügung stehe in Folge eines vor Abgabe des Angebotes abgeschlossenen Personalüberlassungsvertrages mit der S GmbH.

Die den Schwarzbereich betreffende Leistungsgruppe 3 betrage nur rund 15 % des Gesamtauftragswertes und stelle daher der Schwarzbereich des Leistungsanteiles aus der Asbestentsorgung wertmäßig keinen wesentlichen Teil des Gesamtauftrages dar. Dies ergebe sich auch aus der Kostenschätzung der Antragsgegnerin woraus sich ein Prozentteil der Anteil am Gesamtauftragswert in der Höhe von rund 13 % ergebe. Die von der Antragsgegnerin angestellten Rechenbeispiele in denen versucht werde der Antragstellerin zu unterstellen, die Leistungen im Schwarzbereich ebenfalls an einen Subunternehmer zu vergeben, seien nicht nachvollziehbar, stellen reine Mutmaßungen dar und würden den Inhalt des Angebotes der Antragstellerin missachten.

Grundsätzlich hätte bei Diskrepanzen eine entsprechende Aufklärung durch die Auftraggeberin erfolgen müssen. Dies betreffe auch die Diskrepanz in den K7-Blättern. Daraus gehe hervor, dass die Angebotsprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Beim Einsetzen der Beträge der Leistungsgruppe 3 unter Rubrik Nachunternehmer, handle es sich um eine rein kalkulatorische Zuordnung. Nur daraus den Schluss zu ziehen, dass es sich dabei um reine Subunternehmerleistungen handle, sei nicht zulässig.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die OÖ. G- und S A (G bzw. Antragsgegnerin) samt vergebender Stelle und den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter A S A - B B GmbH (Teilnahmeantragstellerin) am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Von der G und der vergebenden Stelle wurde zusammengefasst soweit hier entscheidungsrelevant im Wesentlichen vorgebracht, dass gemessen an den Allerweltsleistungen "Abbrucharbeiten" Asbestentsorgungsarbeiten den unvergleichlich schwierigeren, sensibleren und hinsichtlich allfälliger Folgen einer mangelhaften Ausführung auch konsequenzreicheren Leistungsteil darstellen.

Da es aus der Praxis hinlänglich bekannt sei, dass bei einer Leistungsweitergabe an einen Subunternehmer die zu erwartende Leistungsqualität in der Regel rapide sinkt, habe die Antragsgegnerin im Falle der gegenständlichen Ausschreibung mit gutem Grund die heikelsten Kernleistungen des Asbestentsorgungsgewerkes von der Weitergabe an Subunternehmer ausgeschlossen. Dabei handele es sich um die Schwarzbereichsarbeiten.

Die Antragstellerin habe in Anlage 1.17 ihres Angebotes bzw. gemäß Subunternehmerformblatt in den Anlagen zu den B der Ausschreibungsbedingungen deklariert, dass die Hauptleistung Asbestentsorgung mit einem Ausmaß von 30 % der Gesamtangebotssumme von dem von ihr namhaft gemachten Subunternehmer S GmbH erbracht werde.

Aus den im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin angeführten Leistungen zum Weißbereich ergebe sich summiert ein Prozentsatz von 18,61 % des Gesamtauftragswertes. Selbst wenn man den Asbestentsorgungsanteil an der Leistungsgruppe 1 (Baustellengemeinkosten) von rund 6 % als vom Subunternehmer erbracht annehme, so ergebe dies auch erst rund 24,6 % des Gesamtleistungsumfanges für den Subunternehmer.

Der Gerüstbau mit den Leistungspositionen 2.2.1. und 2.2.2. gemäß Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung sei von der Antragstellerin mit gerade einmal 9,18 % des Gesamtleistungsumfanges und nicht mit 15 %, wie im Angebot als Subanteil für den Gerüstbau deklariert, angeboten worden.

Wenn man die auf dem Gerüst zu errichtenden Abschottungen der Leistungsposition 2.3.1.2 gemäß Leistungsverzeichnis, die von der Antragstellerin mit rund 6,55 % des Gesamtleistungsumfanges angeboten wurden, zum Gerüstbau hinzu rechne, was arbeitstechnisch logisch und nachvollziehbar wäre, so ergebe sich ein Gesamtsubanteil für den Gerüstbau von 15,73 %. Dieser entspreche sehr gut dem von der Antragstellerin deklarierten Anteil für die Subvergabe bezüglich Gerüstbau. Man müsse dann aber den für diese Leistungsposition 2.3.1.2. ermittelten Anteil in der Höhe von 6,55 % des Gesamtleistungsumfanges von den 24,6 % wieder in Abzug bringen, sodass ein Subunternehmeranteil der ST von rund 18,5 % verbleibe.

Die Leistungen der Leistungsgruppe 3, somit überwiegend jene Schwarzbereichsleistungen die gemäß Punkt 11 AS deren Ausschreibungsunterlagen jedenfalls unter Beiziehung eigenen Personals und somit keinesfalls als Subleistung zu erbringen seien, würden im Angebot der Antragstellerin rund 12 % ausmachen, was genau jener Differenz entspreche, die dem angegebenen Subunternehmer auf den von der Antragstellerin in ihrem Angebot deklarierten Subleistungsanteil von 30 % fehlen.

Auch aus diesen Darstellungen sei ersichtlich, dass die Antragstellerin entgegen der Bestimmungen im Punkt 11 AS der Ausschreibungsunterlagen sehr wohl den gesamten Leistungsteil der Asbestentsorgung an einen Subunternehmer weiter zu geben beabsichtigt habe.

Weiters ergebe sich aus dem Gesamtkontext des Angebotes der Antragstellerin, dass das gesamte Gewerk Asbestentsorgung praktisch in S vergeben werde. Der Großteil der Leistungsgruppe 3 sei unter den Schwarzbereich einzuordnen. Die Position 3.1 mache wertmäßig nur einen Bruchteil der Gesamtpositionssumme aus. Die Position 3.9 liege in ihrem Größenordnungsbereich nur im Skontobereich der Leistungsgruppe 3. Der Gerätebedarf sei nach den Ausschreibungsunterlagen gesondert in der Leistungsgruppe 1 zu kalkulieren und nicht in der Leistungsgruppe 3. Aus dem Detailkalkulationsunterlagen (K7-Blätter) gehe hervor, dass die gesamte Leistungsgruppe 3 als "Nachunternehmerleistungen" kalkuliert worden sei.

2.2. Von der Teilnahmeantragstellerin wurde soweit entscheidungserheblich im Wesentlichen vorgebracht, dass die Hauptantragstellerin im Angebot erklärt habe, sämtliche Leistungen der Asbestentsorgung an Subunternehmer weitergeben zu wollen, da ansonsten die Zahl von 30 % für Asbestentsorgung nicht anders erklärbar sei. Mit der im Nachprüfungsantrag nachgeschobenen Begründung bzw. Behauptung dass damit nur Arbeiten im Weißbereich gemeint gewesen seien, habe die Hauptantragstellerin versucht diesen Fehler zu korrigieren. Die Begründung, dass das Angebot ausschreibungskonform auszulegen wäre und einem Bieter nicht prima vista ein ausschreibungswidriges Angebot unterstellt werden könnte, sei aber falsch, ebenso wie die Behauptung, dass eine entsprechende Aufklärung erfolgen hätte müssen, da hier keine Unklarheit vorliege, sondern die Bietererklärung unmissverständlich und nicht weiter auslegungsbedürftig sei und es sich um einen unbehebbaren Mangel handle.

2.3. Weiters erfolgte auch ein umfassendes Vorbringen zu den übrigen Ausscheidungsgründen durch die Antragstellerin und Antragsgegnerin sowie die Teilnahmeantragstellerin, auf dessen Wiedergabe aus Gründen der Übersichtlichkeit und mangels Entscheidungsrelevanz verzichtet wird.

3. Mit Bescheid vom 30. August 2005, VwSen-550225/4, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 25. September 2005, untersagt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. 09.2005 mit umfassender Erörterung der Sachlage.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

5.1. Mit Vergabebekanntmachung in Folge 13/2005 der A L Z erfolgte die Ausschreibung: "L V Altbauten: Entsorgung stark und schwach gebundener asbesthaltiger Materialien (v. a. Asbestzement und Spritzasbest) sowie sonstiger Abfälle samt nachfolgendem Gebäudeabbruch." als Bauauftrag im offenen Verfahren.

Beim vorgesehenen Bauauftrag im Bereich des ehemaligen Landeskrankenhauses V handelt es sich um den Abbruch, die Asbestentsorgung und die Baufreimachung eines Gebäudekomplexes mit insgesamt 13 Gebäuden.

Im Hauptgebäude wurde Spritzasbest als Isolierung für Fensterrahmen gegenüber dem Mauerwerk verwendet. Weiters wurden auch an den übrigen Gebäuden bei den Fassaden, bei den Dächern und auch innerhalb des Gebäudes Asbestzementprodukte verwendet und sonstige schwach gebundene asbesthältige Materialien.

Grundsätzlich wird bei der Entsorgung bzw. beim Abbruch speziell auch im Asbestbereich zwischen dem Schwarz- und dem Weißbereich unterschieden.

Unter Schwarzbereich werden jene Bereiche verstanden, wo bei der Entsorgung asbesthältige Fasern frei werden können. In diesen Bereichen sind für die Entsorgung spezielle Maßnahmen, wie zB Abschottung, Schleusen, Duschen und eine ständige Unterdruckhaltung samt Abluftfilterung, vorzusehen. Weiters darf sich das Personal dort nur mit Schutzausrüstung aufhalten. In den Schwarzbereich fällt auf jeden Fall der Bereich Spritzasbestentsorgung.

Dort wo keine Freisetzung von Asbestfasern erfolgt, spricht man vom Weißbereich. Generell werden als Weißbereichsarbeiten nur jene Arbeiten angesehen, bei denen noch gesichert keine Asbestfasern freigelegt werden können, dh zB Vorarbeiten zur Abschottung oder dgl. Die Demontage von Verkleidungen, hinter denen sich asbesthältige Materialien befinden, ist jedoch schon dem Schwarzbereich zuzuordnen.

Daneben gibt es auch noch den Begriff Graubereich, wo Asbestemissionen in geringerem Ausmaß möglich sein können bei der Entsorgung.

Generell ist die Entsorgung von Asbestzementprodukten nicht als Entsorgung von gefährlichem Abfall einzustufen. Es gibt dafür zwar generelle Handlungsanweisungen und Vorgaben, wie dies zu erfolgen hat, jedoch keine Regelungen, dass dies nur durch befugte Personen durchgeführt werden dürfte.

5.2. Unter Punkt 11 AS der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen findet sich unter der Hauptüberschrift "Subunternehmerleistungen" unter der Überschrift "Zusätzliche Sonderbestimmungen für Asbestentsorgungsarbeiten:" die Formulierung: "Ich (Wir) nehme(n) insbesondere zur Kenntnis, dass sämtliche asbestentsorgungsspezifischen Leistungen, die nicht in Weißbereichen stattfinden, von mir (uns) selbst unter Beiziehung eigenen Personals erbracht werden."

In ihrem Angebot hat die Antragstellerin in der Anlage 10.17 mit der Überschrift "Antrag auf Genehmigung von Subunternehmen" erklärt: "Ich (Wir) geben im Rahmen der Bestimmungen bezüglich Subunternehmerleistungen bekannt 51 % der angebotenen Gesamtleistung selbst zu erbringen, den restlichen Teil beabsichtige(n) ich (wir) durch die nachstehend angeführten Subunternehmer erbringen zu lassen.

Im weiteren Text findet sich eine Tabelle mit nachstehenden Einträgen:

In Punkt 20.4 B der Ausschreibungsunterlagen werden für den vorgesehenen Personaleinsatz als Mindestanzahl jeweils zwei Bauleiter, Poliere und Vorarbeiter vorgeschrieben.

Unter Anlage 10.18 finden sich zwei Bietererklärungen zum vorgesehenen Personaleinsatz, wobei in der ersten namentlich ein Bauleiter, zwei Poliere und zwei Vorarbeiter mit Stempel und Unterschrift der S B und U GmbH, sowie auf der zweiten insgesamt drei Bauleiter, drei Poliere und drei Vorarbeiter namentlich mit Stempel und Unterschrift der S S U T GmbH angeführt sind.

In den K7-Blättern der Antragstellerin unter Punkt 9.2 des Angebotes ist bei der gesamten Leistungsgruppe 2 (Vorarbeiten Asbestentsorgung Weißbereich/Selektive Demotagen), und der gesamten Leistungsgruppe 3 (Arbeiten an asbesthaltigen Materialien/Entsorgung sonstiger Schadstoffe) in den Spalten Lohn, Stoff und Gerät kein einziger Eintrag vorhanden, sondern sind alle Preise ausschließlich in der Spalte Nachunternehmer angeführt.

5.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2005. Die festgestellten Sachverhaltselemente wurden auch im gesamten Verfahren von keinem der Beteiligten bestritten oder auch nur in Zweifel gezogen.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftragsgebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu Bestimmungen des BvergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen entsteht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen die Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen. Der Auftraggeber hat wesentliche Teile jener Arbeiten, die in seiner Befugnis fallen, selbst auszuführen.

Gemäß § 94 Abs.1 BVergG ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten- oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben, oder wenn Mängel festgestellt werden.

Gemäß § 98 Z8 BVergG hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die vergebende Stelle auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden, wenn die Mängel nicht behoben worden oder nicht behebbar sind.

6.2. Nur dort, wo es dem Auftraggeber -sachlich gerechtfertigt- darauf ankommen darf, dass ein bestimmter Auftragnehmer eine bestimmte Arbeit persönlich ausführt, ist die Weitergabe dieser Arbeit an einen Subunternehmer unzulässig. Anders als im BVergG 1997 kommt es daher nicht mehr auf ein quantitatives Überwiegen der Teilleistung an. (Schwarz, Bundesvergabegesetz RZ 6 zu § 70).

Dass die Asbestentsorgung im Schwarzbereich auf Grund der Komplexität und Gefährlichkeit dieser Arbeiten sowie der großen Fachkunde von einer Subvergabe ausgenommen werden kann, gesteht auch die Antragstellerin zu.

Die vorhin genannten Gründe sind auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat ausreichend hier diesen Bereich von Subvergaben auszuschließen.

6.3. Die Antragstellerin hat in Anlage 1.17 ihres Angebotes bzw. gemäß Subunternehmerformblatt in den Anlagen zu den B der Ausschreibungsbedingungen deklariert, dass die Hauptleistung Asbestentsorgung mit einem Ausmaß von 30 % der Gesamtangebotssumme von dem von ihr namhaft gemachten Subunternehmer S GmbH erbracht werde.

Aus den im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin angeführten Leistungen zum Weißbereich ergibt sich summiert ein Prozentsatz von 18,61 % des Gesamtauftragswertes. Selbst wenn man den Asbestentsorgungsanteil an der Leistungsgruppe 01 (Baustellengemeinkosten) von rund 6 % als vom Subunternehmer erbracht annimmt, so ergibt dies auch erst rund 24,6 % des Gesamtleistungsumfanges für den Subunternehmer.

Der Gerüstbau mit den Leistungspositionen 2.2.1. und 2.2.2. gemäß Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung ist von der Antragstellerin mit 9,18 % des Gesamtleistungsumfanges und nicht mit 15 %, wie im Angebot als Subanteil für den Gerüstbau deklariert, angeboten worden.

Wenn man die auf dem Gerüst zu errichtenden Abschottungen der Leistungsposition 2.3.1.2, die von der Antragstellerin mit rund 6,55 % des Gesamtleistungsumfanges angeboten wurden, zum Gerüstbau hinzu rechnet, was arbeitstechnisch logisch und nachvollziehbar ist, da diese Arbeiten nach den Regeln einer rationellen Arbeitsweise auch gleich im Zuge der Gerüstung mitgemacht werden können, so ergibt sich ein Gesamtsubanteil für den Gerüstbau von 15,73 %.

Dieser entspricht sehr gut dem von der Antragstellerin deklarierten Anteil für die Subvergabe bezüglich Gerüstbau. Man müsste dann aber den für diese Leistungsposition 2.3.1.2. ermittelten Anteil in der Höhe von 6,55 % des Gesamtleistungsumfanges von den 24,6 % wieder im Abzug bringen, sodass ein Subunternehmeranteil der S von rund 18,5 % verbleibt.

Die Leistungen der Leistungsgruppe 3, somit überwiegend jene Schwarzbereichsleistungen, die gemäß Punkt 11 AS deren Ausschreibungsunterlagen jedenfalls unter Beiziehung eigenen Personals und somit keinesfalls als Subleistung zu erbringen sind, machen im Angebot der Antragstellerin ca. 12-13 % aus, was relativ genau jener Differenz entsprecht, die dem angegebenen Subunternehmer auf den von der Antragstellerin in ihrem Angebot deklarierten Subleistungsanteil von 30 % fehlt.

Der Großteil der Leistungsgruppe 3 ist unter den Schwarzbereich einzuordnen. Die Position 3.1 macht wertmäßig nur einen Bruchteil der Gesamtpositionssumme aus. Die Position 3.9 liegt in ihrem Größenordnungsbereich nur im Skontobereich der Leistungsgruppe 3. Auch der spezifische Gerätebedarf, sofern er hier kalkuliert worden sein sollte, kann die grundsätzliche Gewichtung dieses Bereiches nicht maßgeblich verändern, da der allgemeine Gerätebedarf in der Leistungsgruppe 1 zu anzuführen ist. Aus den K7-Blättern ist ein solcher Ansatz nicht abzuleiten, da, wie unten noch näher ausgeführt, alle Positionen nur unter der Spalte Nachunternehmerleistungen eingetragen wurden und auch die Gerätespalte leer blieb.

In jedem Fall ist auch bei schlechtester Annahme der überwiegende Anteil vom Umfang der Schwarzbereichsarbeiten dem Subunternehmer zugeordnet.

Aus diesen Überlegungen ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar, dass die Antragstellerin von einer Subvergabe auch des Asbestentsorgungsanteils im Schwarzbereich in ihrem Angebot grundsätzlich ausgegangen ist.

Die Antragstellerin hat zu den detaillierten und in sich schlüssigen Berechnungen der Antragsgegnerin keine maßgeblichen und relevanten nachvollziehbaren Gegenäußerungen erstattet. Bloß der Hinweis auf eine nicht schlüssige Berechnung reicht hier nicht aus.

Die Tatsache das in den K7-Blättern sämtliche Leistungen als Nachunternehmerleistungen kalkuliert wurden und auch die Umstände, dass sich die Antragstellerin auch beim namhaft zu machenden Personal auf die Subunternehmerin stützt und einen Personalüberlassungsvertrag anführen muss, um dieses als ihr eigenes Personal darzustellen, verstärken diesen Eindruck massiv.

Es war daher der objektive Erklärungswert für die Antragstellerin schon so, dass sie davon ausgehen konnte, dass hier eine Subunternehmervergabe auch für den Schwarzbereich erfolgt. Es kann daher in diesem Fall vom Vorliegen einer Unklarheit im Sinne des § 94 BVergG als Auslöser für eine Aufklärungspflicht nicht ausgegangen werden. Nur durch die formale Bestätigung ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben zu haben, werden die inhaltlichen Mängel und Widersprüchlichkeiten nicht saniert.

Da es bei einer Aufklärung für die Antragstellerin die Möglichkeit gegeben hätte, hier nachträgliche Verschiebungen im Kosten- und Personalbereich vorzunehmen, denen durchaus eine wettbewerbsverzerrende Relevanz zukommen kann, liegt somit auch ein unbehebbarer Mangel vor.

Selbst wenn man von einer Aufklärungspflicht im Sinne des § 94 BVergG ausgehen würde, so hat auch das Vorbringen der Antragstellerin das Vorliegen des Ausscheidungsgrundes nicht entkräftet und es ist daher die Unterlassung dieser Aufklärung für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 13 Z2 Oö. VNPG für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, sodass auch alleine deshalb keine Nichtigerklärung erfolgen kann.

6.4. Da schon der erste vorgebrachte Ausscheidungsgrund als gegeben anzusehen ist erübrigt sich das Eingehen auf die weiteren Gründe und das weitere Vorbringen.

6.5. Der Umstand, dass ein namentlich angeführter Bauleiter auch im Angebot einer anderen Bieterin (nämlich der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin) aufscheint, wurde erst nach Einlangen des Nachprüfungsantrages im Verfahren vorgebracht und ist damit als präkludiert anzusehen. Überdies hat eine Einsichtnahme in dieses Angebot ergeben, dass diese Bieterin statt der geforderten zwei insgesamt vier Bauleiter namhaft gemacht hat, sodass diese Unstimmigkeit keine Relevanz erzeugt.

6.6. Von der Antragstellerin wurde glaubhaft dargelegt, dass eine ordentliche Kostenschätzung der Vergabe zu Grunde gelegt wurde. Auch die nicht auszuscheidenden Angebote liegen relativ genau im Bereich dieser Kostenschätzung, sodass hier nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates absolut kein Widerrufsgrund gemäß § 105 BVergG zu erkennen ist.

7. Da die neuerlich beantragte einstweilige Verfügung praktisch erst im Entscheidungszeitpunkt der Hauptsache vorgelegen ist und trotz telefonischer Rücksprache dieser Antrag nicht zurückgezogen wurde, war der Antrag abzuweisen, da die Sperrwirkung durch die nunmehrige Entscheidung hinfällig wird.

8.1. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

Dies gilt auch für den Pauschalgebührenersatz für die Erlassung der einstweiligen Verfügung, da der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgeht, dass es sich hier um ein Provisorialverfahren handelt und die Frage des Kostenersatzes immer untrennbar mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist.

8.2. Da die Teilnahmeantragstellerin jedoch mit ihrem Antrag obsiegte war ihr gemäß § 18 Abs.1 iVm Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz ihrer Pauschalgebühren durch die Hauptantragstellerin zuzusprechen.

9. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von
105,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer