VwSen-300230/5/WEI/Bk

Linz, 25.06.1999

VwSen-300230/5/WEI/Bk Linz, am 25. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 16. Juni 1998, Zl. Pol 96-70-1-1996-Hol, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben mit Duldung des Betreibers des Nightclubs und Tanzcafes 'E', P, am 5.12.1996 gegen 22.05 Uhr im Bereich eines Nebenzimmers beim früheren Eingang dieses Nightclubs und Tanzcafes drei Geldspielapparate der Marke 'Funworld' mit dem Spielprogramm 'Joker Card' aufgestellt, obwohl es sich bei diesen Spielapparaten um verbotene Spielapparate handelt."

Dadurch erachtete die belangte Behörde die §§ 13 Abs 1 Z 1, 13 Abs 2 und 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte gemäß § 13 Abs 2 leg.cit. eine Geldstrafe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden.

Gemäß § 17 VStG und § 13 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz wurden die im Eigentum des Bw stehenden, mit Bescheid der belangten Behörde vom 13. März 1997, Zl. Pol 96-70-1996, beschlagnahmten drei Geldspielapparate der Marke "Funworld" mit dem Spielprogramm "Joker Card" und S 330,-- für verfallen erklärt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 1.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 17. Juni 1998 durch Hinterlegung beim Zustellpostamt zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 29. Juni 1998, die am gleichen Tag und damit rechtzeitig zur Post gegeben wurde. Die Berufung begehrt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und strebt sinngemäß die Einstellung des Strafverfahrens an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Die belangte Behörde hat nach einer Überprüfung am 5. Dezember 1996 mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 13. März 1997, Zl. Pol 96-70-1996, die Beschlagnahme von drei Geldspielapparaten der Marke "Funworld" mit dem Spielprogramm "Joker Card" sowie von S 330,-- aus dem Geldeinziehgerät ausgesprochen. Die belangte Behörde hat im ordentlichen Ermittlungsverfahren den Bw und zwei Zeugen, die offenbar Lokale im gleichen Gebäude betreiben, vernommen. Beide haben ausgesagt, mit der Aufstellung der Geldspielapparate nichts zu tun zu haben und auch nicht gefragt worden zu sein. Der Bw gab zu, daß die Automaten "in dieser Kammer" (Nebenraum der Diskothek "E") aufgestellt und betriebsbereit waren. Die Tür wäre nur deshalb angelehnt gewesen, weil Kellner etwas geholt und die Tür danach nicht ordnungsgemäß verschlossen hätten. Es wäre nicht gedacht gewesen, daß Gäste die Geldspielapparate benützen. Die Geräte wären eingeschaltet gewesen, damit die Platinen das Speicherprogramm nicht verlieren. Mit Schreiben vom 22. Dezember 1997 wurde der Bw von den Beweisaufnahmen unter Anschluß von Ablichtungen von Aktenteilen verständigt. Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme machte er nicht Gebrauch.

Im angefochtenen Straferkenntnis stellt die belangte Behörde fest, daß der Bw Geschäftsführer des Nightclubs und Tanzcafes "E" sei und als solcher monatlich netto nur S 7.000,--- verdiene, keine Sorgepflichten und kein Vermögen habe. Am 5. Dezember 1996 habe er mit Duldung von Herrn W, des Betreibers des Lokales "E", drei Geldspielautomaten der Marke "Funworld" mit dem Spielprogramm "Joker Card" im öffentlich zugänglichen Bereich des Nightclubs und Tanzcafes "E" aufgestellt, wobei sich die Geräte in einem Nebenraum beim früheren Eingang zum "E" befanden. Die Geldspielapparate wären untereinander verkabelt und an ein Geldeinziehgerät angeschlossen gewesen. Auf Ablagen im Nahbereich hätten sich leere Biergläser, Feuerzeuge sowie volle Aschenbecher befunden. Die Geräte waren ans Netz angeschlossen und mit Platinen ausgerüstet. Im Geldeinziehgerät befanden sich S 330,--. Die Geldspielapparate wären sohin nicht nur abgestellt gewesen. Der Nebenraum war - wie die behördlichen Organe am 5. Dezember 1996 gegen 22.05 Uhr feststellten - auch nicht verschlossen.

Die belangte Behörde ging auf Grund dieser Umstände davon aus, daß die Geldspielapparate im Nebenraum aufgestellt waren, um sie dort in Betrieb nehmen zu können. Aus den Angaben von Herrn W (offenbar im Parallelverfahren) könne geschlossen werden, daß der Bw die Aufstellung vorgenommen hatte und der Verfügungsberechtigte gewesen ist.

2.2. Die Berufung rügt Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens, da Herr R, der Eigentümer der Liegenschaft, zur relevanten Frage, ob die Kammer zur Diskothek gehört oder nicht, nicht einvernommen wurde. Der im Verfahren Pol 96-70-1996-Hol beschuldigte W habe angegeben, daß die drei Geldspielautomaten nicht auf dem Betriebsgelände der Diskothek "E" standen und er nicht verantwortlich gemacht werden könne. Die Automaten gehörten dem Bw, mit dem keine Abmachungen getroffen worden wären. Die von der belangten Behörde angenommene Duldung durch den Beschuldigten W sei eine unbelegte Unterstellung. Auch unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird dieses Vorbringen releviert. Außerdem habe die belangte Behörde die Aussage des Bw nicht richtig gewürdigt.

3.1. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und auf Grund des Ergebnisses einer ergänzenden Erhebung festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

3.2. Mit Schreiben vom 3. Mai 1999 hat der erkennende Verwaltungssenat die belangte Behörde um eine notwendige Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zur entscheidungswesentlichen Frage ersucht, mit welchem Einsatz pro Spiel die Geldspielapparate betrieben werden konnten und welcher höchste Gewinn möglich war. Die Strafbehörde übermittelte dazu einen von R, sachkundiger Bediensteter der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung, verfaßten "Nachtrag zum Aktenvermerk vom 17. Jänner 1995" betreffend die Glücksspielapparate der Marke "Fun World" in der Diskothek "E", der mit 10. Mai 1999 datiert ist.

Dieser Nachtrag enthält eine Kurzbeschreibung der im "E" vorgefundenen Glücksspielapparate Fabrikat "Fun World" mit dem Programm "Jolly Joker". Unter Punkt 3. berichtet Herr O zu den Einsatzmöglichkeiten, daß am Gerät ein Münzeinwurf von S 10,-- und über ein Geldeinziehgerät die Eingabe eines Betrages von S 20,-- bis S 1.000,-- als Kreditguthaben (Spielguthaben) möglich ist. Die Einsatzmöglichkeiten pro Spiel befinden sich im Rahmen von S 2,-- bis S 50,-- je nach Einstellung der Software. Die tatsächliche Einstellung wird nicht festgestellt. Unter dem Titel Gewinnplan werden die verschiedenen Möglichkeiten der Gewinnerzielung (ähnlich wie beim Pokerspiel) aufgelistet. Je nach Einstellung der Software könne der Spieler den Einsatz im Bereich von S 2,-- bis S 40,-- verändern. Aus der Aufstellung von Herrn O ergibt sich, daß nach der Geräteeinstellung ein Gewinn mit dem Faktor 1.000 im Falle des Treffers "Five of a Kind" (zBsp bei einem Einsatz von S 2,-- ein Gewinn von S 2.000,-- usw.) oder mit dem Faktor 500 bei "Royal Flash" möglich ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem § 13 Abs 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen,

wer einen verbotenen Spielapparat (§ 3 Abs 1) aufstellt oder betreibt.

§ 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz verbietet das Aufstellen oder den Betrieb von Geldspielapparaten. Diese werden im § 2 Abs 2 und 3 Oö. Spielapparategesetz begrifflich determiniert.

Spielapparate sind gemäß § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nach dem 2. Satz des § 2 Abs 1 leg.cit. der Entgeltbegriff sehr weit auszulegen ist. Nach § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz sind Geldspielapparate solche Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw die sich auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen. Für diese Eignung ordnet der Landesgesetzgeber im § 2 Abs 2 Satz 2 ebenfalls eine weite Auslegung an.

§ 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz enthält noch eine begriffliche Klarstellung. Danach gelten Spielapparate nicht als Geldspielapparate, wenn das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt, insbesondere wenn der dem Spielergebnis zugrundeliegende Kausalverlauf im voraus erkennbar und berechenbar ist und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, wie z.B. gute Merkfähigkeit und schnelle Kombinationsgabe, von der Übung oder Aufmerksamkeit des Spielers abhängt.

§ 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz idF der 1. Oö. Spielapparategesetz-Novelle 1993, LGBl Nr. 68/1993, nimmt Geschicklichkeitsspielapparate, die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes schlechthin aus.

Gemäß § 9 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz können Spielapparate bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen dieses Landesgesetz ohne vorausgehendes Verfahren durch Überwachungsorgane vom Aufstellungsort entfernt werden. Nach § 9 Abs 3 leg.cit. hat die Behörde gegenüber dem bekannten Eigentümer die Beschlagnahme des Spielapparates anzuordnen, wenn diese zur Sicherung des Verfalls oder zur Sicherstellung, daß die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird, erforderlich ist.

4.2. Zunächst ist klarzustellen, daß die belangte Behörde auf Basis ihrer Feststellungen, wonach der Bw die verfahrensgegenständlichen Geldspielapparate in einem Nebenraum des Lokals "E" zum Zwecke ihrer Inbetriebnahme (Bespielung) für interessierte Besucher aufgestellt habe, wohl von einem Betreiben verbotener Spielapparate durch den Bw hätte ausgehen müssen. Denn Betreiben heißt einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl Erl zur RV GSpG 1989, 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Es genügt die Schaffung einer Spielgelegenheit durch betriebsbereite (spielbereite) Aufstellung an einem Ort auf eigene Rechnung des Betreibers. Daß tatsächlich jemand den spielbereiten Geldspielapparat bedient hat, ist nicht erforderlich. Der Vorwurf des Aufstellens von Geldspielapparaten mit Bezugnahme auf einen bestimmten Zeitpunkt, nämlich den 5. Dezember 1996 gegen 22.05 Uhr, ist schon deshalb verfehlt, weil die Aufstellung der Geräte offenkundig nicht zu dieser Zeit, sondern schon früher erfolgt sein muß.

4.3. Das angefochtene Straferkenntnis leidet aber auch an anderen Rechtsfehlern. Die belangte Behörde ist ohne weitere Problematisierung davon ausgegangen, daß es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um Geldspielapparate iSd § 2 Oö. Spielapparategesetz und damit um gemäß § 3 Abs 1 leg.cit. verbotene Spielapparate handelt. Sie hat dabei übersehen, daß nach der salvatorischen Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz die Bestimmungen dieses Landesgesetzes nur so ausgelegt werden dürfen, daß sie keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung entfalten. Demnach will der Landesgesetzgeber Überschneidungen mit Bundeskompetenzen, insbesondere mit dem Tatbestand "Monopolwesen" in Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG, vermeiden. Der Umfang des Glücksspielmonopols wird durch das Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl Nr. 747/1996, BGBl I Nr. 69/1997 und BGBl I Nr. 90/1998) des Bundes vorgegeben (vgl Erl z RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 16 - Zu § 3 und § 4). In die subsidiäre Regelungskompetenz der Länder nach Art 15 Abs 1 B-VG können nur die vom Glücksspielgesetz nicht erfaßten Spiele fallen. Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten (vgl § 2 Abs 2 GSpG) - der gegenständliche Geldspielapparat würde auch den Begriff des Glücksspielapparates oder -automaten nach § 2 Abs 2 und 3 GSpG erfüllen - fallen grundsätzlich in die Kompetenz des Bundes. Ausnahmen vom Glücksspielmonopol des Bundes regelt § 4 GSpG.

Nach der im gegebenen Zusammenhang relevanten Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5,-- nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer bereits in den Erkenntnissen vom 18. Oktober 1993, Zl. VwSen-230233/15/Wei/Shn, und vom 23. August 1994, Zl. VwSen-230253/7/Wei/Bk und durch seine 4. Kammer im Erkenntnis vom 29. Oktober 1998, Zl. VwSen-300207/3/WEI/Bk, die Ansicht vertreten, daß aus kompetenzrechtlichen Gründen eine verfassungskonforme einschränkende Auslegung des Oö. Spielapparategesetzes geboten ist, wonach trotz der weiten Legaldefinition im § 2 leg.cit. nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfaßt werden, mit denen Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 GSpG tatsächlich durchgeführt werden. Demnach darf der mögliche Höchsteinsatz den Gegenwert von S 5,-- und der mögliche Höchstgewinn den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigen, widrigenfalls der Sachverhalt unter das Glücksspielmonopol zu subsumieren wäre. Zur näheren Begründung wird auf das Erkenntnis vom 18. Oktober 1993, VwSen-230355/15/Wei/Bk, verwiesen.

Das sog. kleine Glücksspiel kann demnach nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, im gleichen Sinne klargestellt, daß die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, daß schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

4.4. Die belangte Behörde hat die aufgezeigten Rechtsfragen verkannt und dementsprechend auch keine ausreichenden Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht getroffen. Aus dem unter 3.2. referierten Aktenvermerk des sachkundigen Bediensteten R ergibt sich zwar keine tatzeitbezogene, eindeutige Aussage über die aktuellen Einsatzmöglichkeiten eines Spielers pro Einzelspiel, weil nur auf Einsatzmöglichkeiten im Rahmen von S 2,-- bis S 40,-- je nach Einstellung der Software hingewiesen wird. Allerdings spricht die Möglichkeit der Eingabe von Geldscheinen bis zu S 1.000,-- eher für höhere als für niedrigere Spieleinsatzmöglichkeiten. Auch im Hinblick auf den Münzeinwurf von S 10,-- wird man eher davon ausgehen müssen, daß mehr als S 5,-- pro Spiel eingesetzt werden konnten. Im übrigen steht nach den Darlegungen von Herrn O aber eindeutig fest, daß der höchstmögliche Gewinn im Verhältnis zum Einsatz mit dem Faktor 1.000 anzusetzen ist.

Bei dieser Sachlage konnte aber nicht mehr davon die Rede sein, daß mit den gegenständlichen Glücksspielapparaten die Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG eingehalten wurden, weshalb auch kein Fall des sog. kleinen Glücksspiels vorlag. Mangels einer in Betracht kommenden Ausnahme vom Glücksspielgesetz konnte das Oö. Spielapparategesetz bei verfassungskonformer Auslegung entsprechend der salvatorischen Klausel des § 1 Abs 2 leg.cit. nicht zur Anwendung gelangen. Die belangte Strafbehörde hat die einschlägige Verwaltungsübertretung des Betreibens oder Zugänglichmachens von Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank nach dem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG weder angelastet noch in diese Richtung Erhebungen gepflogen. Eine mit Blickrichtung auf das Glücksspielgesetz taugliche Verfolgungshandlung ist dem gesamten Verwaltungsstrafakt nicht zu entnehmen. Abgesehen davon, daß insofern längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 1 und 2 VStG eingetreten ist, fehlt es überdies an den für eine Anwendung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG notwendigen Tatsachenfeststellungen. Eine Befugnis zur Auswechslung des Tatvorwurfes kommt dem erkennenden Verwaltungssenat nach § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG auch nicht zu.

Zusammenfassend ergibt sich demnach, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen ist, weil die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz jedenfalls unanwendbar erscheint, für eine denkbare Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz keine Anlastung mit geeigneten Feststellungen vorliegt und überdies nach Ablauf der Sechsmonatefrist des § 31 Abs 2 VStG Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beschlagwortung:

Verhältnis Oö. SpielapparateG - GSpG