VwSen-300320/3/Wei/Bk

Linz, 26.04.2000

VwSen-300320/3/Wei/Bk Linz, am 26. April 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des J gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 19. November 1999, Zl. Pol 96-112-1999, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielapparates zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Einstellung des Strafverfahrens wird zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass er zu lauten hat:

Gemäß § 53 Abs 1 Glücksspielgesetz wird die Beschlagnahme des am 6. November 1999 um 15.00 Uhr von einem Sicherheitsorgan des Gendarmeriepostens A in der Diskothek in M vorläufig beschlagnahmten Pokerautomaten Mini Fun der Marke Fun World ohne feststellbare Gerätenummer angeordnet.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

1.1. Mit dem an den Berufungswerber (Bw) adressierten Bescheid über eine Beschlagnahme hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

"Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma 'O' gemäß § 9 VStG dafür verantwortlich, daß seit Anfang Juli 1999 ein dem Glücksspielmonopol unterliegender Glücksspielautomat (Pokerautomat) der Marke 'Mini-Fun' (Fun World), ohne Geräte-Nr., in der Diskothek ', bei der Bar, in aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank zugänglich gemacht wurde, indem dieser von Ihnen in der Nacht vom 02. auf den 03.08.1999 betrieben wurde und dabei von einem mit diesem Glücksspielautomat spielenden Gast bei einem Spieleinsatz von jeweils S 100,-- zumindest S 600,-- kassiert haben.

Verwaltungsübertretung(en) nach § 52 Abs. 1 Z. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989 idF. BGBl.Nr. 695/1993."

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

1 Glücksspielautomat 'Mini-Fun' (Fun World), ohne Geräte-Nr.

Rechtsgrundlage: § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt

geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 158/1999."

Begründend stellte die belangte Behörde auf § 53 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ab und verwies auf die Anzeige des Gendarmeriepostens Antiesenhofen vom 6. November 1999, Zl. P 1127/99-Scho, wonach in der Nacht vom 2. auf 3. August 1999 in der Diskothek "" ein Gast mit dem Glücksspielautomaten spielte und der Bw zumindest einen Bargeldbetrag von S 600,-- bei einem Spieleinsatz von jeweils S 100,-- kassiert hätte. Auch für einen nicht näher bezeichneten Zeitraum davor bestünde der Verdacht, dass fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z 5 GSpG verstoßen worden wäre. Die belangte Behörde beabsichtige daher den Glücksspielautomat für verfallen zu erklären.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 23. November 1999 persönlich zugestellt worden ist, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 6. Dezember 1999, die noch am gleichen Tag bei der belangten Behörde rechtzeitig eingebracht wurde und mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheids und Einstellung des Strafverfahrens beantragt wird.

2. Begründend meint die Berufung zu dem von der belangten Behörde erhobenen Tatvorwurf, dass sich aus der Aussage des Bw gegenüber den erhebenden Gendarmeriebeamten nicht ableiten lasse, er habe den Pokerautomat seit Juli 1999 betrieben. Weder dem Akt noch dem Bescheid lasse sich entnehmen, welches Programm bzw Spiel auf dem Pokerautomaten "Mini-Fun" (Fun World) gespielt werden konnte. Dies wäre aber von wesentlicher Bedeutung hinsichtlich der Qualifikation als Glücksspielapparat bzw. Glücksspielautomat iSd § 52 Abs 1 Z 5 GSpG. Der bloße Hinweis des Bw, dass bei einer Pokerrunde normalerweise ein Einsatz von S 100,-- an ihn entrichtet werde und B ca S 600,-- verspielt habe, erlaube noch nicht den Schluss, dass es sich beim gegenständlichen Pokerautomaten um einen Glücksspielautomaten handelt. Die belangte Behörde habe es unterlassen, die wesentlichen Tatbestandsmerkmale festzustellen. Bei ordnungsgemäßem Ermittlungsverfahren wäre die belangte Behörde zum Schluss gekommen, dass es sich nicht um einen Glücksspielautomaten handelt.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhalts wird vorgebracht, dass das Spielergebnis von der Geschicklichkeit des Spielers und nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge. Darüber hinaus unterliege der gegenständliche Automat "Mini-Fun" (Fun World) auch nicht dem Glücksspielmonopol.

3. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich folgender S a c h v e r h a l t :

3.1. In der Anzeige des Gendarmeriepostens Antiesenhofen vom 6. November 1999, Zl. P 1127/99-Scho, wird berichtet, dass der Bw Anfang Juli 1999 in der Discothek in A, einen Pokerautomat bei der Bar aufstellte und jedem Lokalbesucher ermöglichte, sich mit einem Mindesteinsatz von S 100,-- am Glücksspiel zu beteiligen. B verspielte im August 1999 angeblich S 8.700,--. Aus der aktenkundigen, vom Gendarmerieposten Ried im Innkreis mit G aufgenommenen Niederschrift vom 3. August 1999, Zl. P-772/99, geht hervor, dass er am 2. August 1999 nach 23.15 Uhr die Diskothek besuchte und dort bei einem Geldautomat sein restliches Geld von etwa S 600,-- bis S 700,-- verspielte. Danach stieg er noch in der selben Nacht am 3. August 1999 im Wohnhaus seines Arbeitgebers in G ein und stahl die am Wohnzimmertisch liegende Geldtasche seines Chefs. Nach seinen Angaben fuhr er wieder in die Diskothek und verspielte dort weitere S 8.000,-- aus seiner Beute.

Auf Grund dieser Aussage des F, die dem Gendarmerieposten Antiesenhofen am 4. November 1999 bekannt wurde, führte der Meldungsleger RI S am 6. November 1999 um 14.50 Uhr eine Nachschau in der Diskothek in Gegenwart des Bw durch. Dabei wurde der Pokerautomat Mini-Fun von Fun World Austria ohne Seriennummer bei der Theke vorgefunden. Nach Darstellung des Meldungslegers gab der Bw ihm gegenüber an, dass er den Pokerautomat seit Juli 1999 hätte und dass den Tatsachen entspräche, dass bei einer Pokerrunde normalerweise ein Einsatz von S 100,-- an ihn entrichtet werde und dass er einen Gewinn auszahle. F, an den er sich erinnern könnte, hätte ca. S 600,-- und mit Sicherheit nicht mehr verspielt. Über die Herkunft des Gerätes wollte der Bw keine Angaben machen. Er wäre sich bewusst gewesen, dass er die Aufstellung melden hätte müssen, habe aber dennoch davon Abstand genommen.

Der Pokerautomat wurde vom Meldungsleger aus eigener Macht um 15.00 Uhr vorläufig in Beschlag genommen, um sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Ein Bestätigung (Block 64352) darüber wurde ausgestellt.

Nach dem Aktenvermerk der belangten Behörde über ein Telefonat vom 17. November 1999 gab der Bw ergänzend bekannt, dass der beschlagnahmte Spielapparat sein Eigentum wäre. In weiterer Folge erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid über die Beschlagnahme vom 19. November 1999.

3.2. Die belangte Behörde hat nachträglich noch das Gutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung vom 31. Jänner 2000, Zl. BauME-210001/527-1999/Gru, zur Einstufung des beschlagnahmten Spielapparates des Fabrikates Fun World ohne Gerätenummer, Type Mini-Fun mit dem Spielprogramm Jolly Joker, einem Pokerspiel mit Gewinnplan nach Kartenkombinationen, eingeholt. Der Rechtsvertreter des Bw wurde davon verständigt, wollte aber vor der Entscheidung über die Beschlagnahme noch keine Stellungnahme abgeben (vgl Aktenvermerk vom 29.02.2000).

Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. G, das auf einer Bespielung vom 21. Dezember 1999 beruht, ergibt sich, dass das im beschlagnahmten Gerät Spielprogramm Jolly Joker einen Gewinnplan nach elektronisch mittels Bildschirmeinrichtung aufgelegten Kartenkombinationen ähnlich dem Pokern vorsieht. Eine Geld- oder Jeton-Einwurfsmöglichkeit besteht nicht. Spieleinsätze können durch Punkteeinsatz erfolgen, wobei ein Spieleinsatz zwischen 2 und 40 Punkten und ein Gewinn zwischen 2200 und 44000 Punkten möglich ist. Das Spielergebnis einer Kartenkombination wird durch den Spielapparat selbst mittels elektronischer Vorrichtung herbeigeführt. Der Spieler kann nur durch Haltetasten und durch die Wahl eines Risikospiels einen bescheidenen Einfluss nehmen, wobei das jeweilige Ergebnis der neu aufgelegten Karten wieder selbsttätig herbeigeführt wird. Deshalb hängt das Spielergebnis auch nach Ansicht des Gutachters ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab. Bei einer Kartenkombination gemäß Gewinnplan kann der Gewinn durch Drücken der "Nehmen-Taste" der Punkteanzeige gutgeschrieben werden. Eine selbsttätige Auszahlung nimmt das Gerät nicht vor.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die auf § 53 Abs 1 GSpG beruhende Beschlagnahme des Spielapparates und nicht der im gegenständlichen Strafverfahren erhobene Vorwurf schlechthin, zumal noch kein Straferkenntnis ergangen ist. Der überschießende Antrag auf Einstellung des Strafverfahrens war daher mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes unzulässig und zurückzuweisen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die belangte Behörde unnötiger- und überflüssigerweise die Tatanlastung in den Spruch des Beschlagnahmebescheides aufgenommen hat, weil damit noch kein Straferkenntnis erlassen wurde. Der den Verdacht der Verwaltungsübertretung begründende Sachverhalt hätte nur in die Begründung des Beschlagnahmebescheids gehört.

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu S 300.000,-- zu bestrafen,

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

Nach § 53 Abs 1 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

1. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs 1 Z 7 GSpG verstoßen wird oder

Gemäß § 53 Abs 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Absatz 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Auch nach § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme von dem Verfall unterliegenden Gegenständen anordnen, wenn der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

4.3. Glücksspiele sind nach § 1 Abs 1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl RV zu BGBl I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs 2 und § 12a und 12b).

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.

4.4. Die belangte Behörde ist auf Grund des aktenkundigen Sachverhalts zu Recht von einem begründeten Verdacht eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ausgegangen. Der gegenständliche Pokerautomat mit dem Programm Jolly Joker entscheidet selbsttätig durch elektronische Vorrichtung über Gewinn und Verlust und macht das weitgehend zufallsabhängige Spielergebnis durch Bildschirmeinrichtung sichtbar. Der Bw hat selbst zugestanden, dass er im Rahmen einer Pokerrunde gewöhnlich Einsätze von S 100,-- entgegennimmt. Damit besteht auch kein Zweifel, dass die Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG nicht eingehalten werden. Der Verdacht eines monatelangen entgeltlichen Betriebs des gegenständlichen Glücksspielautomaten war daher nicht von der Hand zu weisen.

Für die Beschlagnahme genügt die Verdachtslage. Die für den erhobenen Tatvorwurf wesentlichen näheren Umstände werden von der belangten Behörde noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein. Da die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorlagen, war die Berufung unbegründet. Die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls ist jedenfalls geboten, wenn der Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorliegt. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht  181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beschlagwortung:

Beschlagnahme nach GSpG