Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300345/4/Ki/Ka

Linz, 20.10.2000

VwSen-300345/4/Ki/Ka Linz, am 20. Oktober 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des H vom 11.7.2000, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Finanzrechts- und Steueramt) vom 26.6.2000, GZ: 933-11-600047401, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes 1999, zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird nach der Maßgabe bestätigt, dass der Tatvorwurf wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "R KEG" zu verantworten, dass zumindest am 10.4.2000, um 16.00 Uhr, am Standort L mit dem Spielapparat Photo Play Masters, Seriennummer 20/4781, nachstehende Spielprogramme in der Programmversion "Update 2000" ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verwendet wurden:

  • Amore, Amore
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  • Geographie
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  • Find It 2
  • Find it Mordillo
  • Photo Memory
  • Mosaic
  • Concentration
  • Glücksrad
  • FunTowers
  • Diamonds Elevens
  • Mix Quiz
  • Euro Quiz
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  • Solitair Pro/Solitair AM
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  • Mordillo Amore, Amore Gold
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  • Patterns
  • Same Game
  • La Escoba
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Weiters wird das Zitat der verletzten Rechtsvorschriften dahingehend ergänzt, dass die im Straferkenntnis bezeichneten Normen iVm § 9 Abs.1 VStG stehen.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 1.120,00 Schilling (entspricht  81,39 Euro), ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Finanzrechts- und Steueramt) hat mit Straferkenntnis vom 26.6.2000, GZ: 933-11-600047401, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe es zu verantworten, dass zumindest am 10.4.2000, um 16.00 Uhr, am Standort L, nachstehender Spielapparat bzw Spielprogramm ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt, betrieben bzw verwendet wurden. Als Gerät wurde der Spielapparat (Programm) mit "Photo Play Masters Update 2000" bezeichnet. Er habe dadurch § 10 Abs.1 Z2 iVm § 3 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr.53/1999, verletzt. Gemäß § 10 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 5.600 S (EFS 132 Stunden) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 560 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schreiben vom 11.7.2000 Berufung und begründete diese wir folgt:

"Wir haben nach der damaligen Rechtslage am 21.10.1998 den Apparat beim Magistrat Linz angemeldet und dafür wurde uns am 4.11.1998 mit Bescheid der Landeshauptstadt Linz die Bewilligung zum Betreiben des Photo Play Masters unter der Geschäftszahl 933-2 zugestellt.

Im § 13 Abs.2 Z2 des Landesgesetzblattes Nr.53 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist vorgesehen, dass rechtskräftige Bewilligungen für den Betrieb von Spielapparaten bis zum Ende einer Befristung, höchstens jedoch bis zum 1.6.2002 weiter gelten.

Da zu diesem Zeitpunkt die Residenz-Cafe Huber KEG eine Bewilligung zum Betrieb des Apparates hatte, ist die Beweiswürdigung des Magistrates Linz ohne Rücksicht auf die zitierte Bewilligung und dem § 13 des Spielapparategesetzes 1999 erfolgt."

Beigelegt wurde der Berufung ua ein Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Finanzrechts- und Steueramt vom 4.11.1998, GZ: 933-2), wonach gemäß der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz für den gegenständlichen Spielapparat eine Lustbarkeitsabgabe vorgeschrieben wurde.

I.3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, zumal in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z1 VStG).

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 10 Abs.1 Z2 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z4 leg.cit. verstößt, eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 10 Abs.2 iVm § 13 Abs.4 leg.cit. mit einer Geldstrafe von 5.600 S bis zu 56.000 S zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Gemäß § 3 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verboten.

Gemäß § 4 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung).

Dazu wird zunächst festgestellt, dass der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung vom Bw nicht bestritten wurde und somit auch seitens der erkennenden Berufungsbehörde als erwiesen angesehen wird. Danach wurden zur vorgeworfenen Tatzeit im R am Standort L, mit dem Spielapparat Photo Play Masters die im Spruch bezeichneten Spielprogramme in der Programmversion Update 2000 verwendet. Der Bw ist nach außen vertretungsbefugtes Organ des Betreibers dieses Cafes, der "R

Der Einwand des Beschuldigten zielt auf die subjektive Tatseite hin. Er vertritt die Auffassung, dass für den gegenständlichen Spielapparat bereits eine Bewilligung erteilt wurde und diese Bewilligung gemäß § 13 Abs.2 Spielapparategesetz 1999 noch weiter gegolten habe.

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Dem Inhalt nach beruft sich der Beschuldigte somit auf einen Rechtsirrtum, er vermeint, dass die mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Finanzrechts- und Steueramt) vom 4.11.1998 (GZ: 933-2) vorgeschriebene Lustbarkeitsabgabe eine rechtskräftige Bewilligung für das Aufstellen und dem Betrieb von Spielapparaten im Sinne des § 13 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 darstellt. Diese Auffassung ist jedoch nicht richtig, zumal sich die Übergangsregelung des Oö. Spielapparategesetzes 1999 lediglich auf Bewilligungen, welche nach den Oö. Spielapparategesetz, Landesgesetzblatt Nr.63/1997, erteilt wurden bezieht. Darüber hinaus stellt die Vorschreibung einer Lustbarkeitsabgabe nach abgabenrechtlichen Bestimmungen wohl keine administrativ rechtliche Bewilligung, weder im Sinne des außer Kraft getretenes Oö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr.63/1997, noch des Spielapparategesetzes 1999, dar.

Von einem zur Vertretung einer KEG selbständig berufenen Organ ist bei einer objektiven Betrachtungsweise wohl zu erwarten, dass er mit den diesbezüglichen gesetzlichen Vorschriften vertraut ist bzw dass er sich entsprechend informieren lässt. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die R bereits mit Schreiben des Magistrates Linz vom 6.10.1999 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass Spielapparate vor Erteilung einer Spielapparatebewilligung bzw ohne erfolgte Anzeige weder aufgestellt noch betrieben werden dürfen, bzw dass ein Zuwiderhandeln eine Verwaltungsübertretung darstellt. Auf dieses Schreiben wurde zunächst offensichtlich nicht reagiert.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt die erkennende Berufungsbehörde zur Auffassung, dass auch ein allfälliger Rechtsirrtum den Beschuldigten im vorliegenden Falle nicht entlasten würde, weshalb er die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

Die Spruchänderung bzw Ergänzung der verletzten Rechtsvorschrift war zur Konkretisierung der Verwaltungsübertretung erforderlich, wobei darauf hingewiesen wird, dass nach den relevanten Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes sowohl das Aufstellen von Spielapparaten als auch die daraus resultierende Verwendung von Spielprogrammen einer behördlichen Bewilligung bedürfen. Im vorliegenden Falle wurde am 10.4.2000 durch ein Kontrollorgan des Magistrates der Landeshauptstadt Linz der Betrieb des gegenständlichen Apparates (in der bezeichneten Programmversion) ohne entsprechende Bewilligung festgestellt. Zu welchem Zeitpunkt von wem der Spielapparat aufgestellt wurde, kann den vorliegenden Verfahrensunterlagen nicht entnommen werden. Der Vorwurf war daher auf das Verwenden der Spielprogramme einzuschränken.

Was die Straffestsetzung (§ 19 VStG) anbelangt, so hat die belangte Behörde vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht. In Anbetracht dessen, dass ohnedies bloß die gesetzlich vorgeschriebene Mindestgeldstrafe verhängt wurde, kann trotz des Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit (jedenfalls sind im Verfahrensakt keine Vormerkungen enthalten) eine weitere Herabsetzung nicht vorgenommen werden. Doch auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe erscheint das Strafausmaß tat- und schuldangemessen.

Zu berücksichtigen waren überdies sowohl generalpräventive, als auch spezialpräventive Überlegungen. Dadurch, dass der Gesetzgeber ein relativ strenges Strafausmaß vorgegeben hat, gibt er zu erkennen, dass Übertretungen nach dem Oö. Spielapparategesetz nicht als Bagatelldelikte anzusehen sind. Darüber hinaus ist ein entsprechend strenges Strafausmaß erforderlich, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw weder durch den Schuldspruch noch durch das Strafausmaß in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. K i s c h

Beschlagwortung:

Aufstellen d. Spielapparates bzw Verwenden von Spielprogrammen - zwei verschiedene Tatbestände; Konkretisieren d. verwendeten Spielprogramme

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