Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300374/5/WEI/Bk

Linz, 08.03.2001

VwSen-300374/5/WEI/Bk Linz, am 8. März 2001

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) aus Anlass der Berufung des V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17. November 2000, Zl. Pol 96-80-2000-Bu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 10 Abs 1 Z 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 den Beschluss gefasst:

Die Berufung wird als verspätet und mangels Mängelbehebung als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

B e g r ü n d u n g:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie ließen mit Ihrem Einverständnis an einem öffentlichen Ort und zwar in dem von Ihnen geleiteten 'Gesellschaftsverein F' mit dem Sitz in U einen Spielapparat der Marke Photo Play 2000, Typen-.Nr. 2550004, lfd. Nr. , Baujahr 1996, aufstellen. Als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort des zuvor bezeichneten Spielapparates haben Sie jedenfalls am 6.9.2000 (Tag der Kontrolle) einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs. 1 Z. 4 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 (diese Bestimmung verbietet das Aufstellen von Spielapparaten ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung) geduldet, wofür Sie als Obmann (Präsident) des o.a. Vereines und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt.

§ 10 Abs.1 Ziffer 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 iVm. § 9 Abs. 1 VStG 1991"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Strafbehörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von S 28.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG S 2.800,-- vorgeschrieben.

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das nach dem aktenkundigen Zustellnachweis am 22. November 2000 für den Bw beim Postamt hinterlegt wurde, richtet sich das am 14. Dezember 2000 zur Post gegebene und am 15. Dezember 2000 bei der belangten Behörde einlangte Schreiben des Bw, mit dem auf das "Strafverfahren F" Bezug genommen wird und erschließbar das angefochtene Straferkenntnis bekämpft werden soll. Es lautet:

"Betreff: Strafverfahren F

Sehr geehrte Damen und Herren,

in der von Ihnen bezeichneten Periode war ich in meiner Heimat in Serbien und habe ich in der Folge mein Schreiben erst später an Sie gesandt.

Ich bitte daher um die Anerkennung der verspätet eingebrachten Berufung und zeichne

mit vorzüglicher Hochachtung

A

eh. Unterschrift"

3. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2001 hat der Oö. Verwaltungssenat dem Bw mitgeteilt, dass eine Berufung einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten und den bekämpften Bescheid zu bezeichnen hat. Aufzuklären wäre auch gewesen, ob sich die behauptete Abwesenheit auf die Tatzeit oder die verspätete Einbringung beziehen sollte. Die Mängelbehebung wurde dem Bw binnen 14 Tagen bei sonstiger Zurückweisung aufgetragen. Im Übrigen wurde dem Bw Parteiengehör zur verspäteten Einbringung der Berufung und Gelegenheit zur Stellungnahme und Vorlage von Bescheinigungsmitteln binnen 14 Tagen gewährt.

Bis dato ist weder ein Verbesserungsschriftsatz, noch eine sonstige Stellungnahme des Bw beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Für Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren beträgt die Rechtsmittelfrist gemäß § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG zwei Wochen. Sie beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Straferkenntnisses zu laufen.

Nach § 32 Abs 2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG weder verkürzt noch verlängert werden.

Gemäß § 33 Abs 1 AVG wird der Beginn und Lauf einer Frist durch Sonn- oder Feiertage nicht behindert. Nach § 33 Abs 2 AVG ist der nächste Werktag letzter Tag der Frist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag fällt. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufs in die Frist nicht eingerechnet.

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz gelten hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Sie gelten nach Satz 4 nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand, der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl u.a. VwGH 29.01.1992, 92/02/0021, 0022; VwGH 29.11.1995, 95/03/0200; VwGH 7.11.1997, 96/19/0888). Mit der bloßen Behauptung der Ortsabwesenheit ohne detaillierte Angaben und entsprechendes Anbot von Beweismitteln kann eine Unwirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung nicht dargetan werden (vgl VwGH 28.09.1995, 95/17/0072; VwGH 20.12.1996, 93/02/0210).

4.2. Die mangelhafte Berufung wurde eindeutig erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht. Das angefochtene Straferkenntnis ist nach dem aktenkundigen Zustellnachweis nach erfolglosem Zustellversuch am Mittwoch, dem 22. November 2000, beim Postamt S hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten worden. Eine allfällige Ortsabwesenheit im Zeitpunkt der Hinterlegung hat der Bw trotz gebotener Gelegenheit nicht bescheinigt. Das angefochtene Straferkenntnis galt daher mit dem 22. November 2000 als zugestellt und es begann die gesetzliche und unabänderliche Frist von 2 Wochen zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) einer Berufung war Mittwoch, der 6. Dezember 2000. Tatsächlich wurde die mangelhafte Berufung erst am 14. Dezember 2000 um 14.38 Uhr beim Postamt aufgegeben.

4.3. Gemäß § 63 Abs 3 AVG hat die Berufung den Bescheid zu bezeichnen, gegen den sie sich richtet, und einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten.

Gemäß § 13 Abs 3 AVG idFd Novelle BGBl I Nr. 158/1998 ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Sie hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

Diese Vorschriften sind gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden.

Die im vorliegenden Fall zur Verbesserung der aufgezeigten Mängel gesetzte Frist von 14 Tagen ist ungenützt verstrichen. Schon im Hinblick auf die unterbliebene Mängelbehebung konnte daher die Berufung ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückgewiesen werden.

4.4. Bei diesem Ergebnis war auf das angedeutete Sachvorbringen des Bw nicht mehr einzugehen, zumal das angefochtene Straferkenntnis schon wegen des Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und damit keiner weiteren Erörterung zugänglich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r

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