VwSen-300389/3/WEI/Ni

Linz, 19.03.2002

VwSen-300389/3/WEI/Ni Linz, am 19. März 2002 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der F, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 2001, Zl. 933, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen:

"Frau F hat es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma S zu verantworten, dass am 02.08.2000 am Standort L, nachstehend angeführter Geldspielapparat aufgestellt wurde:

D 3000 M C 1 H

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 10 Abs 1 Z 1 iVm § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von ATS 30.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen (336 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden ATS 3.000,-- (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter der Bwin am 19. Februar 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 27. Februar 2001, die offenbar rechtzeitig am 2. März 2001 zur Post gegeben wurde und am 5. März 2001 bei der belangten Behörde einlangte.

2. Aus dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 9. August 2000 in der Zeit von 11.25 Uhr bis 12.30 Uhr im Lokal C, stellte ein Prüfungsorgan der belangten Behörde fest, dass zum Kontrollzeitpunkt ein Spielapparat vom Typ "D" mit dem Spielprogramm "M C " und der Seriennummer H betriebsbereit aufgestellt war. Das Gerät wäre laut Angaben eines Herrn M von der Firma am 2. August 2000 aufgestellt worden. Dies wäre auch die Zeit der Inbetriebnahme gewesen. Laut Herrn S, Geschäftsführer der Betreiberin des Lokals, bliebe das Gerät weiterhin aufgestellt und wäre bereits ein Antrag auf Bewilligung gestellt worden.

Eine im Einzelnen nachvollziehbare Beschreibung der Funktionsweise des Spielapparates hat das Prüfungsorgan nicht erstattet. In formularmäßigen Berichten wie "Benachrichtigung wegen Verdachts einer Verwaltungsübertretung im Zusammenhang mit dem Oö. Spielapparategesetz 1999" vom 10. Oktober 2000 und "Kontrollbericht (SpielapparateG)" vom 9. August 2000 werden vom Prüfungsorgan handschriftlich und in sehr knapper Form allgemeine Daten angegeben und Geräte schematisch bezeichnet. Auf der Rückseite des Kontrollberichts finden sich noch handschriftliche Notizen im Telegrammstil betreffend das durchgeführte Probespiel von 11.40 Uhr bis 11.50 Uhr.

Nach Begründung der belangten Strafbehörde wurde der im Spruch dargestellte Sachverhalt im Rahmen der oben genannten Überprüfung durch ein Organ der Behörde festgestellt. Die belangte Behörde hat dann allein auf der Grundlage dieser handschriftlichen Angaben ihres Prüfungsorgans Feststellungen wie folgt getroffen:

"Bei einem unentgeltlich ermöglichten Probespiel (11⁴⁰ - 11⁵⁰ Uhr) zur Feststellung der Funktionsweise des ggstl. Spielapparates wurde Folgendes festgestellt:

Es handelt sich um einen Poker-Automaten mit einem Höchst-Einsatz zwischen ATS 2.- und ATS 5.- pro Spiel; der in Aussicht gestellte Gewinn übersteigt nicht ATS 200.- pro Spiel.

Das ggstl. Spielprogramm ist mit folgenden Funktionen ausgestattet:

• Gamble Funktion (HIGH/LOW): Der Spieler kann wählen, ob er die gewonnene Punktezahl zur Gänze oder zur Hälfte zum Gamblen einsetzt. Der Spieler muss raten, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist, als die bereits aufgelegte. Nach diesem Zufallsprinzip verdoppelt sich der Einsatz oder ist verloren.
• keine Autohold-Funktion (der Spieler muss die Karten die er erhalten möchte selbst auswählen)
• Zwischenspiel mit Karten: wenn 2 gleiche Symbole aufscheinen, gewinnt der Spieler.
• Weiters weist das Spiel einen M B auf.
• 3 deals möglich

Auf dem Spielapparat ist eine Plakette "es wird nicht ausbezahlt" angebracht."

Zu der im Spielprogramm integrierten Gamblefunktion führt die belangte Behörde aus, dass der Spieler nur raten könne, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist als die bereits aufgelegte und somit den Einsatz verdoppeln oder verlieren könne. Weitere Tatsachenfeststellungen gehen aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht hervor.

2.2. Den von der belangten Behörde angeschlossenen Akten betreffend ein Bewilligungsverfahren nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 kann entnommen werden, dass die J mit Eingabe vom 25. Juli 2000 einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gemäß § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 einbrachte und eine undatierte Unbedenklichkeitserklärung des Generalimporteurs S vorlegte. Mit dieser wird bestätigt, dass der gegenständliche Spielapparat (Typ: B , Seriennummer: H, Programmversion: M 2000, Datenträger: Platine, Spielprogramme: M C) kein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sei und die verwendeten Spielprogramme keine Geldspielprogramme iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 seien. Nach der angeschlossenen Spielbeschreibung für "K" und "M C Q " eines ungarischen Lieferanten handle es sich um ein geschicklichkeitsorientiertes Kartenmerkprogramm (Quiz), für das keine Gewinnauszahlung vorgesehen sei. Der Höchsteinsatz pro Spiel betrage ATS 5,--. Unter Punkt 1. "Bonusplan" werden den diversen, am Pokerspiel orientierten Kartenkonstellationen Punkte in einer Bandbreite von 10 bis 200 zugeordnet. Unter Punkt 2. "Gewinne" wird die Möglichkeit hervorgehoben, nach einem Bonus in der zweiten Kartenziehung noch ein drittes Spiel nachzukaufen.

2.3. Mit Bescheid vom 16. November 2000, Zl. 933, hat die belangte Behörde die mit Eingabe von J beantragte Erteilung der Spielapparatebewilligung für das Aufstellen und die Verwendung des Spielapparates bzw Spielprogramms B O - M C , Programmversion 2000, Erzeuger-, Geräte- oder Seriennummer H, am Standort versagt.

In der Begründung wird unter Bezugnahme auf die Spielbeschreibung im Punkt 2. die Wahlmöglichkeit vor Abschluss des einzelnen Spiels hervorgehoben, einen bisher als Teilergebnis erzielten Gewinn mit dem sog. Risikospiel (Gamblespiel) entweder zu verdoppeln oder zu verlieren. Bei diesem Risikospiel handle es sich jedenfalls um ein Spielprogramm, das als Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu qualifizieren sei.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 8. Jänner 2001, Zl. Pol-70, wurde der Berufung gegen den erstbehördlichen Versagungsbescheid keine Folge gegeben. Begründend weist die Berufungsbehörde ebenfalls auf das für den Spieler nicht beeinflussbare Risikospiel (Gamblespiel), weshalb das Spielprogramm "M C", Programmversion 2000, jedenfalls als Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu qualifizieren sei. Nach § 2 Abs 2 leg.cit. bedürfe es danach keiner weiteren Prüfung, ob das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt.

2.4. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Oktober 2000 hat die belangte Behörde der Bwin die Tat wie im Straferkenntnis angelastet und ihr die oben zitierten Feststellungen des Prüfungsorgans der belangten Behörde während des Probespiels bekannt gegeben. Für den Fall der Nichtbekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kündigte die belangte Behörde an, ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten anzunehmen. Eine Rechtfertigung wurde mit rechtsfreundlich vertretenem Schriftsatz vom 13. November 2000 eingebracht, in welchem die Tat eingehend bestritten und die fehlende Klärung von wesentlichen Angaben und Tatbestandsmerkmalen gerügt sowie die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Automaten aller Art beantragt wird.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären.

2.5. In der weitwendigen Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. In der Anzeige fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Es könne nicht beurteilt werden, ob der Meldungsleger überhaupt Wahrnehmungen machte, die eine Verwaltungsübertretung durch die Bwin objektivieren. Es wären daher ergänzende Fragen zu stellen, die im Einzelnen aufgelistet werden. Auch der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen wird wiederholt.

Die belangte Behörde übersehe, dass sie im Wesentlichen die Ermittlungspflicht treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergeben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiter die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von Strafe nach § 21 VStG .

3. Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und Erörterung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten

Gemäß § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von ATS 28.000,-- bis 280.000,--.

4.2. Die Berufung rügt mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt hat. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates nur ein oberflächlich geführtes Ermittlungsverfahren vorliegt, das keine gesicherten und gut nachvollziehbaren Beweisergebnisse erkennen lässt. Diese Erhebungsmängel führen in weiterer Folge zwangsläufig auch zu wesentlichen Feststellungsmängeln im angefochtenen Straferkenntnis, weshalb den zu lösenden Rechtsfragen auch kein ausreichendes Tatsachensubstrat zugrunde liegt.

Die belangte Behörde hat nach der Aktenlage weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 158/1999) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn der Höchsteinsatz von ATS 5,-- und eine Gewinnmöglichkeit von ATS 200,-- nicht überschritten wird. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und zuletzt VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.3. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen von der belangten Behörde geführten einschlägigen Strafverfahren bekannt, dass die Prüfungsorgane der belangten Behörde offenbar nicht über die notwendigen Fachkenntnisse in Bezug auf die Einstufung von Spielapparaten verfügen. Bei Kontrollen wurde immer nur ein unentgeltlich ermöglichtes kurzes Probespiel durchgeführt, bei dem von vornherein nicht alle Möglichkeiten des verwendeten Spielprogramms erforscht werden konnten. In den durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen konnten die Kontrollorgane der belangten Behörde weder genaue Angaben zur Funktionsweise der überprüften Spielapparate machen, noch die jeweiligen Spielverläufe im Einzelnen darstellen. Vor allem fehlten auch exakte Angaben über die Gewinnmöglichkeiten des jeweiligen Geräts bzw Spielprogramms (vgl dazu die h. Erkenntnisse VwSen-300386/11 vom 22.11.2001; VwSen-300385/10, VwSen-300376/16, VwSen-300365/17 und VwSen-300366/17, alle vom 16.10.2001).

Selbst nach der vorliegenden Aktenlage sind aber Gewinnmöglichkeiten über ATS 200,- pro Spiel bei entsprechender Konstellation im Zusammenhang mit Zwischenspielen nicht ausgeschlossen. So kann man beim Risikospiel bzw mit der Gamblefunktion den vorerzielten Gewinn verdoppeln oder verlieren. Nicht ganz klar sind die Gewinnmöglichkeiten nach Punkt 3. "Bonusse" der Spielbeschreibung. Beim sog. M B kann ein (zusätzlicher?) Bonusgewinn von 200 Punkten erzielt werden und beim sog. Mystery B erhöht sich irgendwann der Bonusgewinn "auf ein 5-faches", wobei nicht klar ist wovon. Ebenso wenig ist ein höherer Einsatz als ATS 5,- pro Spiel ausgeschlossen, wenn nach der zweiten Kartenziehung "ein drittes Spiel" bzw eine dritte Kartenziehung mit einem weiteren Spieleinsatz nachgekauft werden kann (vgl Spielbeschreibung Punkt 2. "Gewinne"). Denn dabei dürfte es sich vermutlich nicht wirklich um ein neues Spiel handeln.

4.4. Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen geeigneten Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung wurde aber leider verabsäumt. Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war zum Unterschied vom Bewilligungsverfahren nach § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 die bloße Feststellung, dass ein Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 anzunehmen ist, nicht ausreichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Fragen zu lösen. Deshalb kann die erkennende Kammer nur mehr im Zweifel zugunsten der Bwin feststellen, dass die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann.

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r