VwSen-300393/3/Kei/La

Linz, 07.05.2002

VwSen-300393/3/Kei/La Linz, am 7. Mai 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Keinberger, Beisitzer Dr. Fragner) über die Berufung des I Y, B 61, 4 L, vertreten durch Dr. F W, Rechtsanwalt in 1 W, K 5, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. März 2001, Zl. 933-11-600051631/SV1.2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs.1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen:

"Als Mieter und somit als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort hat Herr Y I die Aufstellung der nachstehenden verbotenen Geldspielapparate geduldet bzw. dass diese zumindest zum angegebenen Zeitpunkt am Standort S 23, 4 L ('Cafe´S'), aufgestellt waren:

Datum/Uhrzeit: 23.11.2000, 17.15 - 17.55 Uhr

Bezeichnung des Gerätes (Programmes): KAJOT Poker (Magic Card Quiz)

Geräte-, Erzeuger- oder Seriennummer H 9283, H 9276

Anzahl: 2".

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 10 Abs 1 Z 3 iVm § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzt und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von ATS 40.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen (336 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden ATS 4.000,-- (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter des Bw am 9. März 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 21. März 2001, die rechtzeitig am 22. März 2001 zur Post gegeben wurde und am 23. März 2001 bei der belangten Behörde einlangte.

2. Aus dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t:

2.1. Anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 23. November 2000 in der Zeit von 17.15 Uhr bis 17.55 Uhr im Lokal "Cafe S", S 23, 4020 Linz, der C OEG, stellte ein Prüfungsorgan der belangten Behörde fest, dass zum Kontrollzeitpunkt zwei Spielapparate vom Typ "Kajot" mit dem Spielprogramm "Magic Card Quiz" betrieben wurden, obwohl diese von der Behörde nicht bewilligt waren. Bei einem Probespiel wurde die Funktionsweise der Geräte getestet. Auf einem Pokerapparat wurde von einem Gast gespielt.

Eine im Einzelnen nachvollziehbare Beschreibung der Funktionsweise des Spielapparates hat das Prüfungsorgan nicht erstattet. In formularmäßigen Berichten wie "Benachrichtigung wegen Verdachts einer Verwaltungsübertretung im Zusammenhang mit dem Oö. Spielapparategesetz 1999" vom 24. November 2000 und "Kontrollbericht (SpielapparateG)" vom 23. November 2000 werden vom Prüfungsorgan handschriftlich und in sehr knapper Form allgemeine Daten angegeben und Geräte schematisch bezeichnet. Auf der Rückseite des Kontrollberichts finden sich noch handschriftliche Notizen im Telegrammstil betreffend das durchgeführte Probespiel von 17.15 Uhr bis 17.55 Uhr.

Nach der Begründung der belangten Strafbehörde wurde der im Spruch dargestellte Sachverhalt im Rahmen der oben genannten Überprüfung durch ein Organ der Behörde festgestellt. Die belangte Behörde hat dann allein auf der Grundlage dieser handschriftlichen Angaben ihres Prüfungsorgans Feststellungen wie folgt getroffen:

"Bei einem am 23.11.2000 zwischen 17.15 - 17.55 Uhr unentgeltlich ermöglichten Probespiel zur Feststellung der Funktionsweise wurde Folgendes festgestellt:

Es handelt sich um einen Poker-Automaten mit einem maximalen Einsatz von ATS 5.- pro Spiel; der in Aussicht gestellte Gewinn übersteigt nicht ATS 200.- pro Spiel.

Folgende Spiele sind integriert: Poker 80, Street Flush 200, Royal Flush 10.0,5 of a kind 1600.

Das ggstl. Spielprogramm ist mit folgenden Funktionen ausgestattet:

• Gamble Funktion (HIGH/LOW): Der Spieler kann wählen, ob er die gewonnene Punktezahl zur Gänze oder zur Hälfte zum Gamblen einsetzt. Der Spieler muss raten, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist, als die bereits aufgelegte. Nach diesem Zufallsprinzip verdoppelt sich der Einsatz oder ist verloren.
• 3 x Servieren (deals)
• Weiters weist das Spiel einen Magic Bonus und einen Mystery Bonus auf (z.B. 3 x 8 = 48 P.)."

Zu der im Spielprogramm integrierten Gamblefunktion führt die belangte Behörde aus, dass der Spieler nur raten könne, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist als die bereits aufgelegte und somit den Einsatz verdoppeln oder verlieren könne. Weitere Tatsachenfeststellungen gehen aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht hervor.

2.2. Den von der belangten Behörde angeschlossenen Akten betreffend ein Bewilligungsverfahren nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 kann entnommen werden, dass die OEG C mit Eingabe vom 18. Jänner 2001 einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gemäß § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 einbrachte und eine Unbedenklichkeitserklärung des Generalimporteurs S.Z. Gastro GmbH vorlegte. Mit dieser wird bestätigt, dass die gegenständlichen Spielapparate (Typ: Winnerboy, Seriennummern H 9276 und H 9283, Programmversion: Magic 2000, Datenträger: Platine, Spielprogramme: Magic Cardquiz) keine Geldspielapparate iSd § 2 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 seien und die verwendeten Spielprogramme keine Geldspielprogramme iSd § 2 Abs.3 Oö. Spielapparategesetz 1999 seien.

2.3. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Jänner 2001 hat die belangte Behörde dem Bw die Tat wie im Straferkenntnis angelastet und ihm die oben zitierten Feststellungen des Prüfungsorgans der belangten Behörde während des Probespiels bekannt gegeben. Für den Fall der Nichtbekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kündigte die belangte Behörde an, ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten anzunehmen. Eine Rechtfertigung wurde mit rechtsfreundlich vertretenem Schriftsatz vom 30. Jänner 2001 eingebracht, in welchem die Tat eingehend bestritten und die fehlende Klärung von wesentlichen Angaben und Tatbestandsmerkmalen gerügt sowie die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Automaten aller Art beantragt wird.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären.

2.4. In der weitwendigen Berufung wird unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. In der Anzeige fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Es könne nicht beurteilt werden, ob der Meldungsleger überhaupt Wahrnehmungen machte, die eine Verwaltungsübertretung durch den Bw objektivieren. Es wären daher ergänzende Fragen zu stellen, die im Einzelnen aufgelistet werden. Auch der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen wird wiederholt.

Die belangte Behörde übersehe, dass sie im Wesentlichen die Ermittlungspflicht treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergeben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt der Bw in der Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiter die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG .

3. Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und Erörterung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten

Gemäß § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsüber-tretung,

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von ATS 28.000,-- bis 280.000,--.

4.2. Die Berufung rügt mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt hat. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise der gegenständlichen Spielapparate nur ein oberflächlich geführtes Ermittlungsver-fahren vorliegt, das keine gesicherten und gut nachvollziehbaren Beweisergebnisse erkennen lässt. Diese Erhebungsmängel führen in weiterer Folge zwangsläufig auch zu wesentlichen Feststellungsmängeln im angefochtenen Straferkenntnis, weshalb den zu lösenden Rechtsfragen auch kein ausreichendes Tatsachensubstrat zugrunde liegt.

Die belangte Behörde hat nach der Aktenlage weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise der Spielapparate die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 158/1999) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn der Höchsteinsatz von ATS 5,-- und eine Gewinnmöglichkeit von ATS 200,-- nicht überschritten wird. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.3. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen von der belangten Behörde geführten einschlägigen Strafverfahren bekannt, dass die Prüfungsorgane der belangten Behörde offenbar nicht über die notwendigen Fachkenntnisse in Bezug auf die Einstufung von Spielapparaten verfügen. Bei Kontrollen wurde immer nur ein unentgeltlich ermöglichtes kurzes Probespiel durchgeführt, bei dem von vornherein nicht alle Möglichkeiten des verwendeten Spielprogramms erforscht werden konnten. In den durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen konnten die Kontrollorgane der belangten Behörde weder genaue Angaben zur Funktionsweise der überprüften Spielapparate machen, noch die jeweiligen Spielverläufe im Einzelnen darstellen. Vor allem fehlten auch exakte Angaben über die Gewinnmöglichkeiten des jeweiligen Geräts bzw Spielprogramms (vgl dazu die h. Erkenntnisse VwSen-300386/11 vom 22.11.2001; VwSen-300385/10, VwSen-300376/16, VwSen-300365/17 und VwSen-300366/17, alle vom 16.10.2001).

Selbst nach der vorliegenden Aktenlage sind aber Gewinnmöglichkeiten über ATS 200,- pro Spiel bei entsprechender Konstellation im Zusammenhang mit Zwischenspielen nicht ausgeschlossen. So kann man beim Risikospiel bzw mit der Gamblefunktion den vorerzielten Gewinn verdoppeln oder verlieren.

4.4. Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen geeigneten Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung wurde aber verabsäumt. Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war zum Unterschied vom Bewilligungsverfahren nach § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 die bloße Feststellung, dass ein Geldspielprogramm iSd § 2 Abs.3 Oö. Spielapparategesetz 1999 anzunehmen ist, nicht ausreichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Fragen zu lösen. Deshalb kann die erkennende Kammer im Zweifel nur zugunsten des Bw feststellen, dass die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann.

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 zu entrichten.

Dr. Grof