VwSen-300412/2/Kei/Ri VwSen300413/2/Kei/Ri VwSen300415/2/Kei/Ri VwSen300416/2/Kei/Ri

Linz, 07.08.2002

VwSen-300412/2/Kei/Ri VwSen-300413/2/Kei/Ri VwSen-300415/2/Kei/Ri VwSen-300416/2/Kei/Ri Linz, am 7. August 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufungen der I M W, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. F W, K, W, gegen Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zlen. Pol96-27-2001, Pol96-27-1-2001, Pol96-27-2-2001 und Pol96-27-3-2001, jeweils vom 8. Mai 2001, zu Recht:

1. Den Berufungen wird stattgegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse werden aufgehoben und die Verfahren werden eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 45 Abs.1 Z1 und § 51 Abs. 1 VStG.

2. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Verfahrenskosten zu leisten.

§ 66 Abs.1 VStG.

1. In den Sprüchen der in der Präambel angeführten Straferkenntnisse wurde zum Ausdruck gebracht:

Der handelsrechtlichen Geschäftsführerin der "S.Z. G GmbH" (G F) als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ werde zur Last gelegt, dass sie dafür verantwortlich sei, dass im Lokal "C", in G, Dstraße, ein Spielapparat ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt gewesen sei.

Die Berufungswerberin (Bw) hätte durch Abschluss des Mietvertrages vom 1.11.2000 mit der "S.Z. G GmbH" über eine Teilfläche von 10 m² im Mietobjekt in G, Dstraße, zur Aufstellung von Spielapparaten, die Begehung der oben angeführten Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert und unterliege somit der auf diese Übertretung gesetzten Strafe.

Folgende Tatzeiten und folgende Spielapparate wurden angeführt:

• im Straferkenntnis Zl. Pol 96-27-2001:

• im Straferkenntnis Zl. Pol 96-27-1-2001:

• im Straferkenntnis Zl. Pol 96-27-2-2001:

• im Straferkenntnis Zl. Pol 96-27-3-2001:

Die Bw habe jeweils § 7 VStG iVm § 3 Abs.1 Z.4 Oö. Spielapparategesetz 1999 übertreten, weshalb sie jeweils gemäß § 10 Abs.1 Z2 und Abs.2 iVm § 13 Abs.4 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit Geldstrafen von jeweils 5.600 S (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 3 Tage). Verfahrenskostenbeiträge in der Höhe von jeweils 560 S wurden vorgeschrieben.

2. Gegen diese Straferkenntnisse richten sich die fristgerecht erhobenen Berufungen.

In den weitwendigen Berufungen wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass den angefochtenen Straferkenntnissen keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die in den Sprüchen genannten Taten finden in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Es könne nicht beurteilt werden, ob überhaupt Wahrnehmungen gemacht wurden, die die Verwaltungsübertretungen durch die Bw objektivieren. Es wären daher ergänzende Fragen zu stellen, die im einzelnen aufgelistet werden.

Die belangte Behörde übersehe, dass sie im Wesentlichen die Ermittlungspflicht treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseiten müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergeben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg. 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und die Straferkenntnisse nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt die Bw in den Berufungen die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren, allenfalls die Ergänzung der Ermittlungsverfahren, weiters die Herabsetzung der Strafen oder ein Absehen von den Strafen nach § 21 VStG.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in die Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zlen. Pol96-27-2001, Pol96-27-1-2001, Pol96-27-2-2001 und Pol96-27-3-2001, jeweils vom 11. Juni 2001, Einsicht genommen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Nach § 2 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und
2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs.3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. Das Aufstellen von Geldspielapparaten;
2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;
3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;
4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

Gemäß § 4 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs.1 Z1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 10 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,

1. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z1und Z2 verstößt;
2. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z3 und Z4 verstößt;
3. wer als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 duldet;
4. .....

Nach § 10 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs.1 Z1, 3, 4, 5 oder 8 leg.cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs.4 Z1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs.2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von 28.000 bis 280.000 S.

4.2.1. In den gegenständlichen Berufungen wurde auf das jeweilige Straferkenntnis Bezug genommen (durch Anführung der Geschäftszahl) und dieses wurde jeweils auch wiedergegeben. Es wurde in den Berufungen aber nicht der Name "I M W" sondern der Name "G F" angeführt. In diesem Zusammenhang wird auf die im Folgenden wiedergegebenen Ausführungen aus Hauer/Leukauf, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens", 5. Auflage, Linde Verlag, S. 534, hingewiesen.

"In dem verstärkten Senat vom 19.12.1984 Slg. 11635A hat der VwGH sich neuerlich mit der Frage der Zurechnung eines Rechtsmittels beschäftigt, wenn ein unterinstanzlicher Bescheid an eine bestimmte physische Person gerichtet ist, die Berufung scheinbar aber von einer von dieser verschiedenen Person eingebracht worden ist (Verwendung von Geschäftspapier, 'Wir'form usw). Die uE zu formale Rechtsprechung, dass in einem solchen Fall das Rechtsmittel immer zurückzuweisen ist, wurde insoweit verlassen, als dann, wenn Zweifel an der Zurechnung eines Rechtsmittels gegeben sind (gegeben sein können), die Berufungsbehörde zwar nicht mit einem Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs.3 AVG vorzugehen hat, aber nach § 37 AVG den Parteiwillen erforschen muss".

Bemerkt wird auch, dass in mehreren Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft G eine Vertretung sowohl von I M W als auch von G F durch den Rechtsanwalt Dr. F W erfolgt ist.

Vor diesem Hintergrund geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass die gegenständlichen Berufungen durch I M W erhoben wurden.

4.2.2. Die belangte Behörde ging offenbar davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten mit dem Spielprogramm "Magic-Card Quiz 1.02" um der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegende Spielapparate und nicht um Geldspielapparate im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen bezughabende Tatsachenfeststellungen. Dem erkennenden Mitglied es Oö. Verwaltungssenates ist aus zahlreichen anderen Strafverfahren bekannt, dass es sich beim Spielprogramm "Magic Card Quiz" oder "Magic Cardquiz" um ein am Pokerspiel orientiertes Kartenspielprogramm handelt, bei dem jedenfalls Spielteilergebnisse zufallsabhängig und vom Spieler unbeeinflussbar herbeigeführt werden. Wenn die belangte Behörde einfach davon ausgeht, dass es sich beim "Magic-Card Quiz 1.02" um ein Geschicklichkeitsprogramm handeln soll, ohne diesen Umstand einer sachverständigen Prüfung zu unterziehen, so verstößt sie gegen ihre Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsermittlung. Auf dieser ungesicherten Beweisgrundlage hätte sie die Straferkenntnisse nicht erlassen dürfen und zwar auch dann nicht, wenn dies mit Parteibehauptungen der Bw, die bekanntlich nach Opportunität aufgestellt oder widerrufen werden können, vereinbar erscheint.

Der Oö. Verwaltungssenat muss im Zweifel von Geldspielapparaten ausgehen, deren Aufstellung gemäß dem § 3 Abs.1 Z1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist. Eine Bewilligungsfähigkeit iSd § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist damit von vornherein nicht gegeben.

Das Vorliegen der Verwaltungsübertretungen, zu denen die Bw Beihilfe geleistet haben soll, ist nicht gesichert. Vor diesem Hintergrund ist auch das Vorliegen der der Bw vorgeworfenen Übertretungen (§ 7 VStG iVm § 3 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz 1999) nicht erwiesen. Es war spruchgemäß (Spruchpunkt I) zu entscheiden.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat die Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG keinen Beitrag zu den Verfahrenskosten zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Keinberger