VwSen-300421/3/WEI/Ni

Linz, 22.07.2002

VwSen-300421/3/WEI/Ni Linz, am 22. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der F, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Mai 2001, Zl. 933-11-600051753/SV1.3, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
2. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen:

"Frau F hat als handelsrechtliche Geschäftsführerin der G GmbH und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene zu verantworten, dass im Zusammenhang mit der am 10.01.2001 von Firma G GmbH, beantragten Spielapparatebewilligungen für die Spielapparate bzw. Spielprogramme 'W - M Cardquiz', Programmversion M 2000, Seriennummern H 2172, H 9275, eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung am 11.01.2001 durch die G GmbH als Generalimporteur in W ausgestellt und bei der Behörde am 12.01.2001 eingebracht wurde; unrichtig deshalb, weil in der Unbedenklichkeitserklärung bestätigt wurde, dass vorstehend angeführte Spielapparate bzw. Spielprogramm(e) keine Geldspielapparate und auch keine Geldspielprogramme sind, obwohl es sich bei ggst. Spielapparaten bzw. Spielprogrammen um Geldspielapparate bzw. Geldspielprogramme handelt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von ATS 50.000 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen (336 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden ATS 5.000 (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter der Bwin am 28. Mai 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 31. Mai 2001, die offenbar rechtzeitig am 7. Juni 2001 bei der belangten Behörde einlangte.

2. Aus den vorgelegten Akten ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende
S a c h v e r h a l t :

2.1. Den von der belangten Behörde angeschlossenen Akten betreffend ein Bewilligungsverfahren nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 kann entnommen werden, dass die G GmbH, vertreten durch die Bwin, für den Standort Cafe L, mit Hilfe eines Formulars den Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung vom 10. Jänner 2001 bei der belangten Behörde einbrachte und eine Unbedenklichkeitserklärung des Generalimporteurs G GmbH vom 11. Jänner 2001 vorlegte. Mit dieser wird bestätigt, dass die gegenständlichen Spielapparate vom Typ W, Seriennummer: H 2172 und H 9275, Programmversion je M 2000, Datenträger: P, Spielprogramme: M Cardquiz, keine Geldspielapparate iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 und die verwendeten Spielprogramme keine Geldspielprogramme iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 seien.

Nach der dem Oö. Verwaltungssenat aus parallelen Berufungsverfahren bekannten im gegenständlichen Akt fehlenden Spielbeschreibung zu dem erwähnten Spielprogramm für "K" und "M Card Quiz" eines ungarischen Lieferanten handle es sich um ein geschicklichkeitsorientiertes Kartenmerkprogramm (Quiz), für das keine Gewinnauszahlung vorgesehen sei. Der Höchsteinsatz pro Spiel betrage ATS 5. Unter Punkt 1. "Bonusplan" werden den diversen, am Pokerspiel orientierten Kartenkonstellationen Punkte in einer Bandbreite von 10 bis 200 zugeordnet. Unter Punkt 2. "Gewinne" wird die Möglichkeit hervorgehoben, nach einem Bonus in der zweiten Kartenziehung noch ein drittes Spiel nachzukaufen. Unter 3. "Bonusse" werden ein M Bonus und ein M Bonus beschrieben. Beim M Bonus kann mit einem "6er" - Quiz offenbar ein zusätzlicher Gewinn von 200 Punkten erzielt werden. Nach der eher unklaren Beschreibung des M Bonus sind jedenfalls zusätzliche Gewinne möglich, wobei sich der Bonusgewinn unter bestimmten Bedingungen auch auf ein 5-faches erhöhen kann.

2.2. Im gegenständlichen Bewilligungsverfahren hat die G GmbH mit Schreiben vom 11. Jänner 2000 (richtig wohl 2001), das am 12. Jänner 2001 bei der belangten Behörde einlangte, gebeten, "die Anmeldung des Cafe L, zurückzuziehen". Gleichzeitig wurde ein neues Ansuchen auf Spielapparatebewilligung erwähnt und ein Gutachten zum M Card Quiz 1.02 angekündigt.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2001 an die G GmbH hat die belangte Behörde unter Bezugnahme auf den Antrag auf Spielapparatebewilligung vom 10. Jänner 2001 mitgeteilt, dass die beantragten Geräte bzw Programme als Geldspielapparate bzw Geldspielprogramme zu qualifizieren seien. Zur beabsichtigten Abweisung wurde Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt.

Die G GmbH teilte mit Schreiben vom 20. Februar 2001 dem Magistrat Linz mit, dass die in insgesamt 9 Lokalen in Linz aufgestellten Geräte mit dem neuen M-Card Quiz 1.02 - Geschicklichkeitsversion ausgestattet worden wären. Gleichzeitig übermittelte sie eine neue Unbedenklichkeitserklärung, Spielbeschreibung und ein Privatgutachten des Ing. M vom 12. Dezember 2000. Die Unbedenklichkeitserklärung vom 19. Februar 2001 betrifft zwar die gegenständlichen Spielapparate aber mit dem ausgetauschten Spielprogramm M Cardquiz in der neuen Programmversion 1.02, die nicht Gegenstand des vorliegenden Tatvorwurfes ist.

Nach der Spielbeschreibung dieser Programmversion und dem Gutachten des Ing. M handelt es sich nunmehr offenbar tatsächlich um ein geschicklichkeitsorientiertes Kartenmerkprogramm, bei dem das Spiel damit beginnt, dass dem Spieler in fünf Reihen 53 Karten in willkürlicher Reigenfolge gezeigt werden, deren Positionen er sich möglichst gut merken soll. Beim Neukauf von Karten kann er durch Drücken der richtigen Hold-Taste in der richtigen Dauer entsprechend den gemerkten Kartenpositionen die richtige (benötigte) Karte nachkaufen. Der Gutachter kommt deswegen zum Ergebnis, dass ein Geschicklichkeitsspiel vorliegt, da der Spieler das Ergebnis durch Merkfähigkeit und gutes zeitliches Abschätzen zu seinen Gunsten beeinflussen kann.

Mit rechtsfreundlich vertretener Stellungnahme vom 22. Februar 2001 kritisierte die Bwin, dass aus der Verständigung vom 8. Februar 2001 nicht ersichtlich wäre, aus welchem Grund die Abweisung der Genehmigung erfolge. Das gegenständliche Spielprogramm sei entsprechend dem Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. M ein Geschicklichkeitsspiel. Eine Abweisung wäre im Hinblick auf die Programmgestaltung und das Gutachten des Ing. M in jedem Fall nicht der Rechtslage entsprechend.

Mit Schreiben der G GmbH vom 29. Mai 2001 wurde gebeten, alle gestellten Ansuchen bezüglich L, zurückzuziehen.

2.3. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Februar 2001 hat die belangte Behörde der Bwin die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Für den Fall der Nichtbekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kündigte die belangte Behörde an, ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000 bei fehlenden Sorgepflichten anzunehmen. Mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 26. März 2001 rügt die Bwin, dass ihr nicht bekannt gegeben worden wäre, inwieweit die Unbedenklichkeitsbescheinigung unrichtig sein soll. Nur nach Bekanntgabe des entsprechenden Sachverhalts könne eine Stellungnahme abgegeben werden.

Mit weiterem Schreiben vom 5. April 2001 hat die belangte Behörde auf die beabsichtigte bescheidförmige Versagung hingewiesen, weil "es sich um einen verbotenen Geldspielapparat bzw. Geldspielprogramm handelt". Daraus könne nur geschlossen werden, dass die Unbedenklichkeitserklärung, wonach es sich um keinen Geldspielapparat handle, unrichtig sei.

In einer weiteren Stellungnahme der Bwin vom 20. April 2001 wird kritisiert, dass nicht erkennbar sei, auf Grund welcher Ermittlungstätigkeit bzw welchen Sachwissens die belangte Behörde davon ausgeht, dass der gegenständliche Spielapparat als Geldspielapparat zu qualifizieren sei. Die belangte Behörde könne sich weder auf eine Untersuchung des Spielapparates, noch auf ein vorliegendes Sachverständigengutachten beziehen. Im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde entspreche das Spielprogramm den gesetzlichen Erfordernissen. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständigengutachten unter Durchführung eines Ortsaugenscheines, zu dem der Parteienvertreter zu laden sein werde, beantragt. In jedem Fall stützte sich die Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung auf ein Gutachten des KR K und des Univ.-Prof. Dr. S, weshalb kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verschulden vorliege.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären.

2.4. In der weitwendigen Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Es fehle eine sachverhaltsbezogene Begründung. Mit dem Vorbringen, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung auf Grund eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen ausgestellt wurde, habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt. Auch eine zur ordnungsgemäßen Begründung notwendige Interpretation der Norm fehle im angefochtenen Straferkenntnis. Nach Ausführungen zum fair trial kommt die Berufung schließlich zum Ergebnis, dass das Straferkenntnis keine gesetzmäßige Begründung aufweise. Es folgen Ausführungen zur Strafbemessung. Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise ein günstigeres Strafmaß bzw. die Anwendung des § 21 VStG an.

3. Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und Erörterung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und früherer gleichgelagerter Berufungsfälle festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten

Gemäß § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg.cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von ATS 28.000 bis 280.000.

4.2. Die Berufung rügt mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt hat. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates keine Ermittlungen vorliegen, die gesicherte und gut nachvollziehbare Beweisergebnisse erkennen ließen. Diese Erhebungsmängel führen in weiterer Folge zwangsläufig auch zu wesentlichen Feststellungsmängeln im angefochtenen Straferkenntnis, weshalb den zu lösenden Rechtsfragen auch kein ausreichendes Tatsachensubstrat zugrunde liegt.

Die belangte Behörde hat nach der Aktenlage weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 158/1999) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn der Höchsteinsatz von ATS 5 und eine Gewinnmöglichkeit von ATS 200 nicht überschritten wird. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und zuletzt VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.3. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen von der belangten Behörde geführten einschlägigen Strafverfahren bekannt, dass die Prüfungsorgane der belangten Behörde offenbar nicht über die notwendigen Fachkenntnisse in Bezug auf die Einstufung von Spielapparaten verfügen. Bei Kontrollen wurde immer nur ein unentgeltlich ermöglichtes kurzes Probespiel durchgeführt, bei dem von vornherein nicht alle Möglichkeiten des verwendeten Spielprogramms erforscht werden konnten. In den durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen konnten die Kontrollorgane der belangten Behörde weder genaue Angaben zur Funktionsweise der überprüften Spielapparate machen, noch die jeweiligen Spielverläufe im Einzelnen darstellen. Vor allem fehlten auch exakte Angaben über die Gewinnmöglichkeiten des jeweiligen Geräts bzw Spielprogramms (vgl dazu die h. Erkenntnisse VwSen-300386/11 vom 22.11.2001; VwSen-300385/10, VwSen-300376/16, VwSen-300365/17 und VwSen-300366/17, alle vom 16.10.2001).

Selbst nach der vorliegenden Aktenlage sind aber Gewinnmöglichkeiten über ATS 200 pro Spiel bei entsprechender Konstellation im Zusammenhang mit Zwischenspielen nicht ausgeschlossen. So kann man beim Risikospiel bzw mit der Gamblefunktion den vorerzielten Gewinn verdoppeln oder verlieren. Nicht ganz klar sind die Gewinnmöglichkeiten nach Punkt 3. "Bonusse" der Spielbeschreibung. Beim sog. M Bonus kann wohl ein zusätzlicher Bonusgewinn von 200 Punkten erzielt werden und beim sog. M Bonus erhöht sich irgendwann der Bonusgewinn "auf ein 5-faches", wobei nicht ganz klar ist wovon. Ebenso wenig ist ein höherer Einsatz als ATS 5 pro Spiel ausgeschlossen, wenn nach der zweiten Kartenziehung "ein drittes Spiel" bzw eine dritte Kartenziehung mit einem weiteren Spieleinsatz nachgekauft werden kann (vgl Spielbeschreibung Punkt 2. "Gewinne"). Denn dabei dürfte es sich vermutlich nicht wirklich um ein neues Spiel handeln.

4.4. Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen geeigneten Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung wurde aber leider verabsäumt.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war zum Unterschied vom Bewilligungsverfahren nach § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 die bloße Feststellung, dass ein Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 anzunehmen ist, nicht ausreichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die erkennende Kammer nur mehr im Zweifel zugunsten der Bwin feststellen, dass die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht feststeht, zumal nach der Aktenlage mehr dafür spricht, dass das Glücksspielgesetz des Bundes und nicht das Oö. Spielapparategesetz 1999 auf den gegebenen Sachverhalt anzuwenden gewesen wäre.

Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999, wonach bei Berührung mit dem Zuständigkeitsbereich des Bundes, insbesondere dem Glücksspielmonopol, die Bestimmungen dieses Landesgesetzes so auszulegen sind, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt, kann das Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht neben dem Glücksspielgesetz des Bundes gleichzeitig zur Anwendung gelangen. Dies gilt auch dann, wenn für sich allein betrachtet ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 anzunehmen wäre und vom Vorliegen der Verwaltungsübertretung nach § 10 Abs 1 Z 4 leg.cit betreffend die Ausstellung einer unrichtigen Unbedenklichkeitserklärung ausgegangen werden könnte, zumal die Anwendbarkeit dieser landesgesetzlichen Bestimmungen in gleicher Weise voraussetzt, dass das Glücksspielmonopol des Bundes nicht berührt wird.

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r