VwSen-300456/14/Ki/La

Linz, 22.05.2002

VwSen-300456/14/Ki/La Linz, am 22. Mai 2002 DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Langeder, Berichter: Mag. Kisch) über die Berufung des HG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. FW, vom 4.3.2002, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18.2.2002, Sich96-50-2000/WIM, wegen einer Übertretung des Glücksspiel-gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22.5.2002 zu Recht erkannt:

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG

zu II: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Straferkenntnis vom 18.2.2002, Sich-50-2000/WIM, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe, wie auf Grund dienstlicher Wahrnehmung von Organen der öffentlichen Sicherheit im Zuge einer durchgeführten Spielapparatekontrolle festgestellt wurde, als persönlich verantwortlicher Pächter und somit Betriebsstättenverantwortlicher im sogen. "BP-Tankstellenbuffet" in E, am 21.2.2000 um 14.05 Uhr den Glücksspielapparat der Marke "Casino Master, Serien-Nr. 961030310 mit dem Spielprogramm Magic Card Quiz", bei welchem nach einem Banknoteneinzug von bis zu S 1.000 ein Einsatz pro Spiel d.h. eine vermögensrechtliche Leistung des Spielers von S 20 somit über S 5 und ein Gewinn, der den Betrag oder Gegenwert von S 200 übersteigt, möglich war bzw. ist, betriebsbereit aufgestellt gehabt, welcher zu diesem Zeitpunkt von einem Spieler mit einem Spieleinsatz von S 100 fortgesetzt betrieben wurde, und damit einen Glücksspielapparat, welcher dem Glücksspielmonopol unterliegt, in seinen Betriebsräumen und damit außerhalb einer Spielbank, als Inhaber zugänglich gemacht. Er habe dadurch § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz, BGBl. 620/1989 i.d.g.F., verletzt.

Gemäß § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 3.600 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 168 Stunden verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 360 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

Darüber hinaus wurde der Glücksspielapparat der Marke "Casino Master, Magic Card Quiz, Serien-Nr. 961030310" gemäß § 52 Abs.2 Glücksspielgesetz zu Gunsten des Bundes für verfallen erklärt.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 4.3.2002 Berufung, er strebt damit die Abänderung des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend an, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die lt. Geschäftseinteilung zuständige 9. Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22.5.2002. An dieser Berufungsverhandlung nahm der Bw in Beisein eines Rechtsvertreters teil, als Zeuge wurde Herr AG einvernommen. Ein Vertreter der belangten Behörde ist ohne Angabe von Gründen zur Verhandlung nicht erschienen.

Weiters wurde der Akt des BG Lambach 4U 14/00B, betreffend ein gerichtliches Strafverfahren in der gegenständlichen Angelegenheit, beigeschafft und es wurde auch dieser Akt im Beweisverfahren erörtert bzw verlesen.

Der Bw bestätigte bei seiner Einvernahme, dass er der Pächter des gegenständlichen Tankstellenbuffets sei und auch, dass der verfahrensgegen-ständliche Glücksspielapparat in seinem Lokal öffentlich zugänglich aufgestellt war. Er verwies jedoch darauf, dass er nicht Eigentümer des Spielapparates sei, er habe den hiefür erforderlichen Platz an die SZG gegen eine Platzmiete von 5.000 S vermietet. Er selbst habe mit dem Apparat nichts zu tun gehabt. So ca. alle ein bis zwei Wochen sei ein Mann der SZG gekommen, dieser habe die Miete bezahlt und das Geld aus dem Automaten entnommen. Er selbst habe keine Gewinne ausbezahlt und auch seine Angestellten angewiesen, dass sie keine Gewinne auszahlen dürften. Wenn Auszahlungen vorgenommen worden wären, wäre es ihm aufgefallen, weil er entsprechend kontrolliert habe, er könne sich auch nicht vorstellen, dass die Angestellten Gewinne aus der eigenen Tasche ausbezahlt hätten. Ein Zugriff zum Kassenautomaten sei nicht gegeben gewesen.

Der Bw erklärte ferner, dass es einmal dahingehend Probleme gegeben habe, dass ein Gast seines Lokals die Gendarmerie geholt habe, weil er diesem einen Gewinn nicht ausbezahlt habe. Es habe sich damals um einen Betrag von ca. 2.000 S bis 3.000 S gehandelt, welcher als Bonus aufgezeigt war.

Herr G wurde deshalb als Zeuge einvernommen, weil im erstbehördlichen Verfahrensakt ein Vermerk dahingehend aufscheint, dass er am Vorfallstag um ca. 14.05 Uhr am gegenständlichen Glücksspielapparat gespielt hat. Er habe angegeben, dass der Spieleinsatz pro Spiel mittels Geldscheineinzug S 100 gewesen sei. Es sei ein Spiel von ihm absolviert worden. Wenn er gewonnen hätte, hätte er weitergespielt oder hätte sich den Betrag nach Möglichkeit auszahlen lassen.

Bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte der Zeuge diese Angaben. Er führte aus, dass er damals aus Zeitvertreib gespielt habe, weil er auf einen Freund gewartet habe. Natürlich hätte er sich, wenn er die Möglichkeit gehabt hätte, den Gewinn auszahlen lassen, er habe jedoch, bevor er gespielt habe, nicht gefragt, ob ihm allenfalls ein Gewinn ausbezahlt werde. Er könne deshalb nicht sagen, ob im Lokal Gewinne ausbezahlt worden wären, er habe mit niemandem darüber gesprochen.

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ wie folgt erwogen:

Gemäß § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F., begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

Gemäß § 2 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Ausnahmen von diesem Glücksspielmonopol sind in § 4 Glücksspielgesetz vorgesehen.

Gemäß § 4 Abs.2 leg.cit. unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S nicht übersteigt und

2. der Gewinn oder der Betrag den Gegenwert von 200 S nicht übersteigt. Dies bedeutet, dass Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nur dann dem Glücksspielmonopol und somit den verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterliegen, wenn kumulativ einerseits die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S übersteigt und überdies der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 200 S übersteigt.

Im vorliegenden Falle ist es anhand der vorliegenden Gutachten erwiesen, dass ein maximaler Spieleinsatz pro Spiel von 20 S möglich war, weshalb die eine Tatvoraussetzung als erfüllt angesehen werden muss.

Anders verhält es sich jedoch in Bezug auf das zweite Tatbestandsmerkmal, nämlich, dass der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 200 S übersteigt. Die Berufungsbehörde hat im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung sowohl den Bw als auch einen Zeugen eingehend befragt. Der Bw hat, wie auch schon in einem gerichtlichen Verfahren, bestritten, dass es Auszahlungen gegeben hätte. Auch der Zeuge, welcher am gegenständlichen Apparat gespielt hat, konnte nicht bestätigen, dass Auszahlungen getätigt wurden.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verkennt nicht, dass im Regelfalle im Hinblick auf die entsprechend hohen Spieleinsatzmöglichkeiten ein Spieler nach der allgemeinen Lebenserfahrung wohl nicht hohe Einsätze riskiert, ohne dafür eine entsprechende Gewinnaussicht zu haben und es auch zu bezweifeln ist, dass ein mit durchschnittlicher Vernunft ausgestatteter Spieler bloß der Spieleslust wegen entsprechend hohe Einsätze tätigt. Dennoch konnte im gegenständlichen Verfahren (weder aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen einschließlich Gerichtsakt noch aus dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung) der mit einer zur Bestrafung führenden Sicherheit notwendige Nachweis erbracht werden, dass tatsächlich Auszahlungen geleistet wurden. In dubio pro reo ist daher davon auszugehen, dass die zweite Voraussetzung für die Anwendung des Glücksspielgesetzes, nämlich, dass Gewinne in einem 200 S übersteigenden Betrag ausbezahlt wurden, nicht gegeben ist. Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung kann sohin nicht erwiesen werden, in dubio pro reo war daher das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw einzustellen.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r